Yargıtay bebeği down sendromlu doğan annenin, hamilelik sürecinde kendisini uyarmadığı ve gerekli testleri yaptırmadığı gerekçesiyle doktor aleyhine hükmedilen kararı onadı
Bebeği down sendromlu doğan annenin, hamilelik sürecinde kendisini uyarmadığı ve gerekli testleri yapmadığı gerekçesiyle doktoruna açıp 400 bin TL tazminat kazandığı dava Yargıtay tarafından oyçokluğuyla onandı.
Dava dosyasına göre, İzmir’de yaşayan ev kadını T.N., 2013 yılında ikinci çocuğunu down sendromlu olarak dünya getirdi. T.N., hamileliği sürecini takip eden doktorun ‘genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunun hamilelikte teşhis edilmediğini, bu nedenle de oğlunun down sendromlu doğduğunu’ ileri sürerek avukatı Erhan Bora aracılığıyla maddi ve manevi tazminat davası açtı. Doktorun tabi olduğu sigorta şirketine açılan davaya bakan İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi anne ve baba ile çocuğa 400 bin TL tazminat ödenmesine karar verdi.
ANNE ADAYINI UYARMADI
Hürriyet’ten Mesut Hasan Benli’nin haberine göre; Kararın gerekçesinde “Hekim tarafından sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbi açıdan gerekli ve uygun teşhis, tedavi noktasında hekimin özenle görevini yapma yükümlüğünü yerine getirdiğinin anlaşılamadığı, daha da önemlisi hekimin çocuğun down sendromlu olarak doğması ihtimalini tespit etmeye yarayacak şekilde gerekli bilgilendirme ve uyarıları tam ve eksiksiz yapmadığı, özellikle anne adayının yaşı hekim tarafından muayene edildiği tarih karşısında, davacı annenin karşılaşabileceği fayda ve riskler konusunda gerekli bildirmeyi anne açısından yapmadığı,bu suretle hekimin aydınlatma yükümlülüğünü açıklanan hükümlere uygun şekilde yerine getirdiğinin davalı sigorta şirketince ispatlanmadığı, davalının lehine sigorta yaptığı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü gerçekleştirmesi, en önemlisi gerekli testlerin yapılması yönünde hareket ettiğini göstermekten uzak olduğu…” ifadeleri yer aldı.
YARGITAY ONADI
Davalı sigorta şirketinin karara itirazını inceleyen Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, yerel mahkemenin kararını 24 Kasım 2022 tarihinde oyçokluğuyla onadı. Davalı sigorta şirketi, 28 Mart tarihinde karar düzeltme başvurusunda bulundu.
Geçen hafta taraflara tebliğ edilen kararın gerekçesinde, çoğunluk kararına muhalif kalan daire başkanı ve bir üyenin dikkat çeken karşı oy yazıları yer aldı.
DAİRE BAŞKANI VE ÜYEDEN KARŞI OY
Karara muhalefet şerhi düşen daire başkanı, gerekçesinde “Somut vakada açıkça dile getirilmemekle birlikte zımnen, ‘Zamanında haberdar edilseydik anne karnındayken hayatına son verecektik’tezinden başka dayanak bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ebeveynin ‘ömür boyu engelli bir çocukla hayatını idame ettirme zorunda kalma’ açısından dava açmasında psikolojik haklı nedenleri olabilir, lakin çocuğun ‘Erken teşhis edilseydim rahimde doğranıp, dünyaya gelmeyecektim’ şeklinde yorumlanacak ve Türk hukukuna göre tam ehliyetli kişilere bile tanınmamış olan ‘ötenazi’ hakkından söz etmek mümkün görülmemektedir” görüşünü savundu.
Karara muhalif kalan üye de, karşı oy yazısında yaşam hakkının vazgeçilmez olduğunu belirterek, “Down sendromu hamileliği sonlandırmak için bir tıbbi zorunluluk değildir. Çocuğu aldırmaktan başka seçeneği de olmadığına göre, çocuğun öldürülmesi sonucunu doğuracak bildirimde bulunulmamasına hukuk düzeni kıymet atfetmez” dedi.
HANGİ TESTLE BELİRLENİYOR
DOWN sendromu (DS), gebeliğin her haftasında bir tanı testi olan “Kordosentez” ile yüzde 99.5 oranında tespit edilebiliyor. Yine bir tarama testi olan ‘Nifty’ ile de annesinin parmağından alınacak bir damla kan ile düşük riski olmaksızın yüzde 99.5 oranında tespiti mümkün. Gebeliğin hangi haftası olursa olsun doğum anına kadar yapılabilen tanı testleri sayesinde down sendromu tanısı gebelik sırasında konulabiliyor. DS tespiti halinde gebeliğin anne-baba isteği ve heyet raporu ile sonlandırılması her aşamada yasal olarak mümkün. Bu duruma anne-baba karar veriyor.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin benzer dosyalara ilişkin verdiği kararlardan bazıları şöyle;
T.C.
Yargıtay
11. Hukuk Dairesi
2021/4624 E., 2022/6669 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
Taraflar arasında görülen davada İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 09.12.2020 tarih ve 2016/1091 E. – 2020/687 K. sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacılar vekili; müvekkili N. G.’in hamileliği sürecine ilişkin olarak davalı …Ş. Kadın Doğum Uzmanı Dr. …’nın Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesini tanzim ederek tarifede belirlenen 450.000.- TL’lik teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu, down sendromunun hamilelikte teşhis edilmediği ve küçük Yusuf Kayra’nın down sendromlu olarak doğduğunu, hasta-hekim ilişkisi vekalet sözleşmesi kapsamında olup doktorun yüksek özen borcu altında olduğunu, …’in işgöremezlik oranının yüzde (%)88 olarak tespit edildiğini ileri sürerek müvekkili küçük … için 10.000.- TL iş göremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminat ve 60.000.- TL manevi tazminat, müvekkili anne … için 30.000.- TL manevi tazminat, müvekkili baba … için 30.000 TL manevi tazminat olmak üzere, toplam 130.000.- TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalılardan müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir. Davacılar vekili 25/12/2017 tarihli dilekçe ile; fazlaya dair talep ve dava hakları mahfuz kalmak kaydıyla, müvekkili küçük … için maddi tazminat talebini 280.000.- TL’ye yükseltmiştir.
Davalı vekili, müvekkil sigorta şirketi tarafından doktor …’nın mesleki faaliyetini icra ederken üçüncü şahıslara vereceği zararlar, 61234491 numaralı “Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi” ile 08/08/2015 – 08/08/2016 tarihleri arası için poliçede yazılı özel şartlar ve Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları çerçevesinde teminat altına alındığını, somut olayda doktorun işlemi ile zarar arasında uygun illiyet bağı bulunduğunun ispatlanması gerektiğini, davacı tarafın uğradığı zararın meydana gelmesinde, müvekkil şirketlerince sigortalı doktorun kusurlu olduğunun ispatlanması gerektiğini, davacı tarafın avans faizi istemlerinin her halükarda kabulünün mümkün olmadığını, kusur durumu, uygun illiyet bağı gibi maddi ve hukuki gerekçelerle davalı doktor …’nın sigortacısı olan müvekkil şirket yönünden huzurdaki davanın reddini, yapılacak yargılamada sınırlı sorumluluk ilkesi, gerçek zararın giderilmesi ilkesi, kusur oranında sorumluluk ilkesi gözetilerek kusur ve tazminat miktarının hesaplanmasını, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmilini, fahiş tazminat taleplerinin reddini, avans faizi taleplerinin reddini talep etmiştir.
Mahkemece uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusundaki bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı uzman doktor veya başka doktorlar tarafından, davacı hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığı, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan ihbar olunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiği hususunu geçerli delillerle ispatlayamadığı, bu durumda davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekimin davacı …’in down sendromlu olarak doğumunda ağır kusurlu olduğu kanaatine varıldığı, davalının poliçe gereği işbu davada 400.000.- TL limiti ile sınırlı olmak üzere maddi tazminat ve manevi tazminattan sorumlu olduğu, malüliyet oranı, takdiri indirim yahut bakıcı giderine ilişkin hususların somut dosyanın özelliği gereği değerlendirilemeyeceği, aktüer bilirkişi tarafından düzenlenen raporda denetime elverişli şekilde açıklandığı üzere 57 yıllık maddi zararı toplam 802.030,01 TL olarak hesaplandığı, davalının tacir olması nedeniyle avans faizine hükmedileceği, olayın davacılar üzerinde ağır manevi üzüntü yarattığının izahtan vareste bulunduğu, davalının dava dışı sigortalının kusuru ile oluşan maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği ve davalı … şirketinin sorumluluğunun toplam teminat tutarı olarak belirlenmiş 400.000,00 TL ile sınırlı bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davacı …’in maddi tazminat davasının kabulü ile, 280.000.- TL maddi tazminat ile 60.000.- TL manevi tazminatın davanın açıldığı 22/02/2016 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacı … ve …’in manevi tazminat davalarının kabulü ile 30.000’er TL manevi tazminatın davanın açıldığı 22/02/2016 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasa’nın 2/2. maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı tazminat istemine ilişkindir.
Hukuk Genel Kurulu’nun 2020/11-592 Esas 2022/356 Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi, hekimin hastayı aydınlatma yükümlülügü, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesi; “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.” hükmü ve TMK 24. madde kapsamında açıklanmış olup, hukukumuzda aydınlatmanın yazılı biçimde yerine getirilmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda hekim aydınlatma yükümlülüğünü sözlü ya da yazılı biçimde yapabilir ve bunu da davalı her türlü delil ile ispatlayabilir.
Somut olayda mahkemece, davalı sigortalısının aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle davanın kabulü ile maddi ve manevi tazminatın davalı … şirketinden tahsiline karar verilmiş ise de dosya kapsamında ele alınan sistem kayıtlarından 10. hafta tedavi kaydına göre, davacı annenin ihmale konu edilen testi yaptırması konusunda uyarıldığı, 25. hafta kayıtlarından da organ taraması konusunda bilgilendirildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı sigortalısının aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği gözönüne alınarak sigortalı doktorun sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz isteminin kabulü kararın BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 05/10/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
—
T.C.
Yargıtay
11. Hukuk Dairesi
2020/5820 E., 2020/4200 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen davada Ankara 14. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 11.09.2017 tarih ve 2017/223 E- 2017/549 K. sayılı kararın davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine , istinaf isteminin esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi’nce verilen 04.07.2019 tarih ve 2017/1843 E- 2019/1120 K. sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, bazı noksanlıkların ikmali için mahalline gönderilen dosyanın eksikliklerin giderilmesinden sonra gönderildiği anlaşılmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacılar vekili, müvekkili …’nun, hamileliğinin 16. ve 24. haftalarında ihbar olunan doktordan tıbbi yardım aldığını, daha sonraki takiplerinin ise başka bir hastahanede yapıldığını ve 25.09.2009 tarihinde küçük Adahan’ın dünyaya geldiğini, doğumdan kısa bir süre sonra Adahan’ın Down Sendromu olarak bilenen hastalıktan muzdarip olduğunun tespit edildiğini, oysa, hamileliğin ihbar olunan doktor tarafından takip edildiği dönemde yapılması gereken bazı rütin testlerle doğacak olan çocukta bu hastalığın mevcut olup olmadığının tespitinin mümkün olduğunu, bu tip durumlarda ise ebeveynlere hamileliği kürtaj yaptırmak suretiyle sona erdirme hakkı tanındığını, ihbar olunan doktorun ihmali ve bilgi verme ve aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranışı sebebiyle bu haktan mahrum kaldıklarını, küçük çocuğun bu hastalık sebebiyle bir çok sağlık problemi yaşadığını ve ebeveynleri olan diğer davacıların da maddi ve manevi olarak zarara uğradığını, ihbar olunan doktorun mesleki faaliyetlerinden kaynaklanan zararları tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesiyle teminat alan davalının söz konusu zararlardan sorumlu olduğunu ileri sürerek, müvekkili … için 75.000,00 TL, … için 75.000,00 TL, … için 75.000,00 TL. olmak üzere toplam 225.000,00 TL. manevi tazminat ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminatın fiilin gerçekleşmesinden itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, talebin zamanaşımına uğradığını, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarının A.1 maddesine göre, poliçeyle, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içindeki mesleki faaliyetlerin güvence altına alındığı ancak yine aynı maddede, on yıllık dönemin başlangıç tarihinin 30 Temmuz 2009 tarihini geçemeyeceğinin belirtildiğini, davacı …’nun ihbar olunan doktora en son 06.07.2009 tarihinde tedavi olduğunu, bu nedenle söz konusu mesleki faaliyetin zaman bakımından sigorta poliçesi kapsamında kalmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
İlk derece mahkemesince, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, doktorla hasta arasındaki ilişkiye vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği, bu sözleşme bakımından TBK’ca öngörülen zamanaşımı süresinin ise 5 yıl olduğu, doğumun meydana geldiği tarih ve davanın açılma tarihi gözetildiğinde 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle, davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davacılar vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İstinaf mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, mahkemece davanın zamanaşımı nedeniyle reddedilmesinin isabetsiz olduğu, davanın zamanaşımı süresi içerisinde açıldığı ancak Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının “Sigortanın Konusu” başlıklı A.1 maddesinin, “Bu sigorta sözleşmesi, 1219 sayılı Kanunun Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların (Değişik ibare:RG-26/7/2014-29072) poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar. Ancak on yıllık dönemin başlangıcı 30 Temmuz 2009’u geçemez.” hükmünü haiz olduğu, anılan hükümle, poliçenin teminat altına aldığı sürenin sınırlandığı ve zarara neden olan mesleki faaliyetin açıklanan süre içerisinde ifa edilmiş olmasının şart koşulduğu, somut olayda, davalı nezdindeki sigorta poliçesinin 22.10.2015/2016 vade tarihli olduğu, buna göre sigorta poliçesinin ihbar olunan doktorun, 30.07.2009 tarihi ve sonrasındaki mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararları kapsamına aldığı, oysa ihbar olunan doktorun davacı …’nun hamileliğine ilişkin olarak 27.04.2009-06.07.2009 tarihleri arasında mesleki faaliyet ifa ettiği, söz konusu mesleki faaliyetin zaman bakımından poliçe koruması kapsamında kalmadığı gerekçesiyle, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, esas hakkında yeniden hüküm tesis edilmek suretiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK’nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK’nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK’nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK’nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 10,00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacılardan alınmasına, 19.10.2020 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.
—
T.C.
Yargıtay
11. Hukuk Dairesi
2020/342 E., 2021/6946 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13.HUKUK DAİRESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
Taraflar arasında görülen davada İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 25.04.2018 tarih ve 2015/120 E- 2018/471 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi’nce verilen 27.11.2019 tarih ve 2018/1320 E- 2019/1676 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 07.12.2021 günü hazır bulunan davacılar vekili Av. … ile davalı …. vekili Av. … dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacılar vekili, …’nın hamileliğinin kadın doğum uzmanı doktor … tarafından takip edildiğini, doktorun genel olarak kötü uygulaması yapılması gereken testleri yapmaması ve sonuçları hakkında bilgi vermemesi sonucunda down sendromunun hamilelikte teşhis edilmediğini, küçük …’un down sendromlu olarak doğduğunu, davalı … şirketinin doğum uzmanını tıbbi kötü uygulamalarına ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi ile maddi ve manevi zarardan doğan sorumluluğunu üstlenmiş bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000,00 TL işgöremezlik ve bakıcı ücreti, 60.000,00 TL çocuk için manevi tazminat davacı anne ve baba için ayrı ayrı 30.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam:130.000,00 TL’nin avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, ıslah dilekçesi ile tazminat talebini arttırmıştır.
Davalı vekili, davalı … şirketinin poliçe sorumluluk limitinin 400.000.00 TL ile sınırlı olduğunu sorumluluklarının sigortalının kusuru ve poliçe limiti ile sınırlı olduğunu davacıların söz konusu kusuru ve zararı ispat etmesi gerektiğini, tazminatın fahiş olduğunu savunarak davanın reddine istemiştir.
İlk Derece Mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacı …’nin 13 haftalık gebelikte iken üçlü testin Opr. Dr. … tarafından istendiği; hasta kayıtlarında olmasına rağmen testin sonucu hakkında dökümanın dosyada mevcut olmadığı; 11-14 haftalar arasında ultra sonografi ile ense kalınlığı ve kombine testin dosyada görülmediği; 16-20 haftalar arasında yapılması önerilen materyal serum AFB testine dosyada rastlanılmadığı; yapılması önerilen testlerde olumsuz sonuç olması halinde ve anne adayı yaşının 35 yaş ve üzerinde olması halinde amniyosentez önerisi gerektiği; davacı-anne ve/veya babanın gebelik esnasında yapılması istenen bu testlere itiraz ettiğine dair herhangi bir tutanağa da dosyada rastlanılmadığı, dolayısıyla, gebeliğin takibinde hekim ve hastane ihmalinin olduğu, bu sürecin sonunda davacı …’nın down sendromlu olarak doğduğu; 12/01/2013 doğumlu …’nın down sendromuna bağlı olarak gelişen fonksiyon kısıtlıkları ve arazları kapsamında, meslekte kazanma gücündeki azalma oranını %100 olarak bulunduğu, bakıcıya ihtiyacı olduğu gerekçesiyle davacı … tarafından, davalı aleyhine açılan maddi tazminat davasının kabulü ile, 280.000,00 TL maddi tazminatın 16/01/2015 dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, davacılar tarafından, davalı aleyhine açılan manevi tazminat davasının kabulü ile, davacı … için 60.000,00 TL, davacı … için 30.000,00 TL ve davacı … için 30.000,00 TL olmak üzere toplam 120.000,00 TL manevi tazminatın 16/01/2015 dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, karar verilmiş; karara karşı davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince; davalı vekilinin istinaf dilekçesinde belirttiği itirazları cevap dilekçesinde belirtmediği, istinaf dilekçesi ekinde sunduğu delillere cevap dilekçesinde dayanmadığı, mazeret beyan etmeksizin hiç bir duruşmaya katılmadığı gibi alınan bilirkişi raporlarına da itiraz etmediği, yasal süresi içinde ıslah dilekçesine karşı da cevap vermediği, bu nedenle davalı vekilinin istinaf dilekçesinde belirttiği delillerin incelenemeyeceği, dava dışı sigortalı doktorun hamileliğin takibinde down sendromunun teşhisi için gerekli olan tarama testlerinin yapılmasını talep ettiğine ilişkin hasta dosyasında kayıt bulunmadığı, bunların yapılmasının, yapılmaması halinde oluşacak risklerin hastaya bildirildiği ve bu hususların takibinin yapıldığı ispatlanamadığından kusurlu olduğu, sigorta poliçesi kapsamında rizikonun gerçekleştiği, doktor hakkında idari veya cezai soruşturma açılmadığı ve bu doktor hakkında ayrı bir dava açılmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1- Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre davalı vekilince yapılan istinaf başvurusunun HMK’nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigortacıdan tahsili istemine ilişkindir. Davacı …, hamileliği sürecinde Buca Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde farklı tarihlerde farklı doktorlar tarafından muayene edilmiş ise de 25.06.2012-22.10.2012 tarihleri arasında sigortalı doktor …’a yaklaşık on kez muayene olduğunu, gebelik takibinde yapılması gereken testlerin yapılmadığı ve bebeğin down sendromlu olarak dünyaya geleceğinin tespit edilmediğini, doktorun vekalet görevini gereği gibi yerine getirmediğini iddia etmiş, dava dilekçesinde İzmir Ege Doğumevi ve Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinden gebelik takibine dair hasta dosyasının celbini istemiştir. Mahkemece ilgili hastaneye müzekkere yazılmış ve Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinden hastaya ilişkin evraklar gönderilmiştir. Ayrıca Buca Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesine müzekkere yazılarak davacı …’nın 2012 yılı gebelik takibine dair tüm evrakların celbi istenmiş ve ilgili evraklar dosyaya sunulmuştur. Hastane kayıtları dosyaya kazandırıldıktan sonra yapılan bilirkişi incelemesinde, davacı 13 haftalık gebe iken 31.08.2012 tarihinde davacıdan 3’lü tarama testinin Dr. … tarafından istendiği, testin sonucunun dosyada görülmediği, 11-14. haftalar arasında ultrasonografi ile ense saydamlığı ve kombine testin dosyada olmadığı, maternal serum AFP testine dosyada rastlanmadığı, amniyosentez önerilmesi gerektiği, davacının bu testleri reddettiğine dair tutanak bulunmadığı, doktorun ihmalinin olduğu sonucuna varılmıştır. Mahkemece işbu rapor benimsenerek doktorun ağır kusurlu olduğuna kanaat getirilmiş ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilince istinaf dilekçesinde bir kısım hastane evrakları sunulmuş ise Bölge Adliye Mahkemesince sonradan sunulan bu belgeler incelenmeksizin istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiştir.
6100 sayılı HMK 357/1. maddesine göre, istinaf aşamasında ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemeyecek ve yeni delillere dayanılamayacak olması kural olmakla birlikte, işbu davada davacı, hekimin sorumluluğuna dayanarak tazminat talep etmekte ve delil olarak da hastane dosyasına dayanmaktadır. Davacı gebelik sürecinde birden fazla hastanede birden fazla hekim tarafından muayene edilmiştir. Davacının, davasını yönelttiği sigorta şirketi nezdinde sigortalı bulunan hekim, sigorta poliçesinden de anlaşıldığı üzere Buca Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde görev yapmakta olup, davacının gebelik takibinde görev almıştır. Bu durumda davacıyla ilgili gebelik sürecindeki tüm muayene ve tetkikleri içerir hastane kayıtlarının eksiksiz olarak dosyaya kazandırılması gerekir. Aksi halde eksik evrak üzerinden yapılacak inceleme ile doğru sonuç elde etmek mümkün olmayacaktır. Nitekim, mahkemece, yargılama sürecinde Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Buca Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi hasta kayıtları da dosyaya kazandırılmıştır. Buca Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi hasta geçmişi raporunda, 31.08.2012 tarihinde Dr. … tarafından üçlü test (E3-HCG-AFP) istenmiş olduğu anlaşılmıştır. Hasta daha sonra 11.09.2012 tarihinde yine aynı hekim tarafından muayene edilmiştir. Her nekadar davalı vekilince isitnaf dilekçesi ekinde sunulduğu için kabul edilmemiş ise de söz konusu belgeler incelendiğinde, 11.09.2012 tarihli muayeneye ilişkin ekran görüntüsünün mevcut olduğu, ve “Karar ve tedavi: 3’lü testte risk artışı, Tepecik Perinatelojiye yönlendirildi.”, “Hasta notu: Amniyosentez önerildi.OGTT Şekre 196 çıktı. Tepecik riskli bölüme gönderildi.” açıklamalarının yer aldığı görülmüştür. Yine 11.09.2012 tarihli İzmir Ege Doğumevi ve Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi-Tıbbi Genetik Polikliniği- Amniyosentez Aydınlatılmış Onam Formu’nun dosyaya sunulduğu, davacı …’nın amniyosentez uygulanmasını istemiyorum seçeneğini imzaladığı görülmüştür. Esasen davalı vekilince sunulan işbu belgeler zaten delil olarak dayanılan hasta dosyası içinde bulunan o dosyaya ait belgeler olduğu takdirde ilgili hastanelerce müzekkerede yazılı hususların gereği gibi yerine getirilmediği ve hasta dosyasının ve hasta ile ilgili evrakların mahkemeye eksik sunulduğu sonucuna varılacaktır.
Bu durumda, mahkemece, bu belgeler eklenerek bu belgelerin dosya muhteviyatı olup olmadığının sorularak davacı …’nın İzmir Ege Doğumevi ve Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Buca Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde bulunan gebelik takibiyle ilgili tüm hasta kayıtlarının eksiksiz şekilde dosya kapsamına alınmasından sonra yapılacak değerlendirmeye göre bir sonuca varılması gerekmekle eksik incelemeye dayalı karar verilmesi doğru olmamıştır.
3- Davacılar vekili, dava dilekçesinde sigorta şirketinden manevi tazminat da talep etmiştir. Dosya kapsamında bulunan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi incelendiğinde, ilk sayfasında poliçe limitlerine dair açıklamaya ve prim tutarına, devamında ise Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarına yer verildiği görülmüştür. Ancak poliçede özel şartların olup olmadığı ve manevi tazminat taleplerinin de poliçe kapsamında teminat altına alınıp alınmadığı anlaşılamamıştır. Her ne kadar, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Sorumluluk Sigortası Tarife ve Talimatı’nın A.3. numaralı bendinde, teminat tutarının manevi tazminat için de geçerli olduğuna dair düzenlemeye yer verilmiş ise de; poliçenin teminat kapsamına manevi tazminat klozunun da ayrıca ve açıkça dahil edilip edilmediğinin ve sigortalı tarafından ödenen primler hesaplanırken manevi tazminat klozunun gözetilip gözetilmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bu durumda, davalı tarafça sigorta poliçesi eksiksiz olarak dosyaya sunulduktan sonra mahkemece bu yöne ilişkin bir değerlendirme yapılarak sonuca varılması gerekirken, manevi tazminat klozunun varlığı yada yokluğu hususunda hiçbir değerlendirme yapılmamış olması doğru görülmemiş, kararın bu yönüyle de davalı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine; (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK’nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, takdir olunan 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınıp davalıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 08/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dava tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin hamileliğini takip eden doktorun kötü uygulaması sonucu down sendromu riskinin hamilelikte teşhis edilemediğini ve bu nedenle diğer müvekkili …’un down sendromlu olarak doğduğunu bundan dolayı müvekkillerinin maddi ve manevi zarara uğradığını iddia ederek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
Davanın kabulüne dair ilk derece mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Davalı vekili bu kez istinaf mahkemesi kararı hakkında temyiz kanun yoluna müracaat etmiştir.
Uyuşmazlığın doğru bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için davacıların netice-i talebine mesned vakıaların (dava sebebinin) neler olduğunu ortaya koymak gerekmektedir.
Davacılar hamileliğin anne için hayati tehlike arz etmesine rağmen doktorun bu durumu teşhis etmediği yönünde bir iddiada bulunmamaktadır. Yine davacılar anne rahmine sağlıklı düşen ve sağlıklı gelişen ceninin doktorun yanlış teşhis ve tedavisi ile down sendromlu hale geldiğini de iddia etmemektedir. Aynı şekilde anne karnında tedavisi mümkün iken doktorun gerekli tedaviyi uygulamaması sonucu down sendromlu olarak doğumun gerçekleştiği savında da değillerdir. Zaten bilim, down sendromu hastalığının anne karnında tedavisi imkanını henüz bulamamıştır. Bütün bu hallerin varlığında pek tabiidir ki davacıların dava açmakta hukuki mefaati olacaktır. Lâkin davacılar bu durumların hiçbirine dava sebebi olarak dayanmamaktadır.
Davacılar küçük …’un anne rahmine down sendromlu olarak düştüğünü, bu şekilde gelişme evrelerini tamamladığını ancak bu durumdan doktorun kendilerini haberdar etmediğini haberdar etseydi hamileliği sonlandıracaklarını (cenini öldüreceklerini) doktorun ihmali ile bu imkandan yoksun kaldıklarını, çocuğun down sendromlu olarak doğduğunu, bundan dolayı bakıcı ücreti dahil maddi ve manevi zarara uğradıklarını iddia etmektedirler.
Acaba davacıların bu iddiasında korunmaya değer hukuki bir mefaatleri var mıdır?
Bu soruyu cevaplayabilmek için öncelikle yaşam hakkının niteliğini, uyuşmazlıkta zarar olarak değerlendirilen hususu ve doktorun fiili ile zarar olarak tasvir edilen durum arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı mevzularının açıklığa kavuşturulmasına ihtiyaç vardır.
Yaşam hakkı ilk insandan bu yana var olan, insanın sırf insan olduğu için sahip olduğu vazgeçilmez, devredilmez mutlak bir haktır. Diğer bütün insan hakları yaşam hakkının varlığına bağlıdır. Yaşam hakkı başta İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere insan haklarıyla ilgili bütün uluslar üstü belgelerde koruma altına alınmış bir haktır. Aynı şekilde 1982 tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası da yaşam hakkını teminat altına almıştır. Nitekim Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu vurgulanmış, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması başlıklı 15. maddesinin ikinci fıkrasında ise savaş hukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler haricinde kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağı açıkça hüküm altına alınmıştır. Yine Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 13. maddesine temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini, bu sınırlamanın Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı hususu düzenlenmiştir.
Bunun gibi Türk Medeni Kanunu’nun 8. maddesi her insanın hak ehliyetinin var olduğunu, bütün insanların, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşit olduklarını, 28. maddesinin ikinci fıkrası, çocuğun hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde edeceğini, 23. maddesi ise, kimsenin hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemeyeceğini, kimsenin özgürlüklerinden vazgeçemeyeceğini vaya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamayacağını hüküm altına almıştır.
Benzer şekilde Türk Borçlar Kanunu’nun 26. maddesi tarafların bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebileceğini 27. maddesi ise kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olacağını vazetmiştir.
Keza Türk Ceza Kanunu’nun 99. maddesi rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişinin cezalandırılacağını, tıbbî zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu düşürten kişinin ve kadının cezalandırılacağını, 100. maddesi ise, gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde cezalandırılacağını kaydetmiştir.
Dosyada mevcut Sigortalı Doktor … ile 06.08.2014 tarihinde yapılan Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Sözleşmesinin sigortanın konusu başlıklı A1 maddesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçede belirtilen mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içindeki mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği “ZARARLARA” bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine ve bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize karşı, poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar hükmü havidir.
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde değinilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere yaşam hakkı vazgeçilmez, devredilmez mutlak bir haktır. Çocuk bu hakkı sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü anda elde eder. Hak sahibinin bu haktan vazgeçmesi mümkün olmadığı gibi onun adına hareket eden kanuni temsilcisi (anne)de bu haktan vazgeçemez. Ana rahmine down sendromlu olarak düşmüş ve bu şekilde gelişmiş olmak da haktan vazgeçmenin haklı sebebini oluşturmaz. Nitekim Türk Ceza Kanun’u başkasının yaşam hakkına son verme sonucunu doğuracak şekilde çocuk düşürtme ve düşürme fiillerini suç saymıştır. Suç tanımı yapılırken çocuğun engelli olması çocuk düşürtmek için fiilin hukuka aykırılığını gideren haklı bir neden olarak gösterilmemiştir. Down sendromlu olma durumu TCK 99/2 maddesinde bahsedilen tıbbî zorunluluk kapsamına da girmez. Kaldı ki doğrudan çocuk düşürmeyi düzenleyen TCK’nın 100. maddesi tıbbî zorunluluktan dahi bahsetmemiştir. Yine TMK 28. maddesi engelli, engelsiz ayrımı yapmadan yaşam hakkının sağ doğmak koşuluyla çocuğun ana rahmine düşmesiyle başlayacağını, 23. maddesi de aynı şekilde engelli engelsiz ayrımı yapmadan kimsenin hak ve fiil ehliyeti ile özgürlüklerinden vazgeçemeyeceğinden bahsetmiştir. Down sendromlu (engelli) olmak yaşam hakkından vazgeçmeyi haklı kılmaz. Zaten buna cevaz veren herhangi bir pozitif hukuk kuralı da yoktur.
Önümüzdeki uyuşmazlıkta çocuk zaten down sendromlu olarak ana rahmine düşmüştür. Doktorun yanlış tedavisi sonucu down sendromlu hale geldiğine ilişkin dosyada herhangi bir delil olmadığı gibi davacıların da bu yönde bir iddiası yoktur. Keza down sendromlu olmasına rağmen çocuk daha doğmadan anne karnında tedavisi mümkün iken bunun ihmal edildiğine dair de davacıların bir iddiası bulunmamaktadır ki günümüz tıbbî de henüz böyle bir tedavi yöntemini keşfetmemiştir. Bunun gibi çocuğun down sendromlu olarak anne karnında bulunmasının annenin hayatı için tehlike arz ettiğine dair de dosyada herhangi bir veri yoktur, davacıların da böyle bir iddiası bulunmamaktadır. Davacılar, çocuğun down sendromlu olduğunu, doktorun zamanında kendilerine bildirmesi durumunda hamileliği sonlandıracaklarını, ancak doktorun bu durumu bildirmemesi nedeniyle bu imkandan mahrum kaldıklarını ve böylece maddi manevi zarara uğradıklarını iddia etmişlerdir.
Dosya kapsamına göre sigortalı doktor cenin 13 haftalık iken hastayı tedavi ve takip etmeye başlamıştır. Mevzuata göre 10 haftadan sonra tıbbi zorunluluk olmadıkça çocuk aldırmak suçtur. Bu durumda davacıların doktor bildirseydi hamileliğe son verecektik savı da hukuken dinlenilebilir değildir. Yukarıda da değinildiği gibi hastanın hayatını tehlikeye düşürmediği müddetçe engelli olmak (down sendromu) hamileliği sonlandırmak için bir tıbbi zorunluluk değildir. Doktor durumu bildirseydi hastanın çocuğu aldırmaktan başka (örneğin anne karnında tedavi) bir seçeneği de olmadığına göre çocuğun öldürülmesi sonucunu doğuracak böyle bir bildirimde bulunulmamasına da hukuk düzeni kıymet atfetmez. Aksi durumun kabulü bugün dünyada yaşayan bütün engelli insanlara öldürülmeye müstahak ancak hasbel kader annesinin, tercihini yaşamasından yana kullandığı için şans eseri yaşayan canlılar olarak bakmayı gerektirir ki böyle bir durumu insan onuruyla bağdaştırmak mümkün olmadığı gibi anılan duruma evrensel hukukun cevaz vermesinden bahsetmek de abesle iştigal olur. Hele hele küçük … adına dava açmak ortaya ilginç bir o kadar da trajikomik bir durum çıkarmaktadır. Zira küçük …’un “Ey doktor, benim down sendromlu olduğumu anneme bildirseydin annem beni daha doğmadan öldürecekti. Bildirmediğin için annem beni öldürme imkanından yoksun kaldı ve ben engelli doğdum. Bu durumdan hem annem-babam hem de ben maddi-manevi zarara uğradık, buna sen sebep oldun, o halde bunu tazmin et”şeklinde bir beyanda bulunması da mümkün değildir. Kaldı ki hamilelikte yapılan testlerin her zaman yüzde yüz doğru sonucu vermediği, testlerde down sendromlu olduğu yorumlanan çocukların sağlıklı bir şekilde dünyaya geldikleri tıp litaratüründe sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Hukuki olarak hamileliğe son verebilme süresi olan 10 hafta dolduktan çok sonra (13 hafta) hastayı takip etmeye başlayan doktorun (testler down sendromu sonucunu ortaya koysa da, test verilerine rağmen çocuğun sağlıklı doğma ihtimali de bilimsel olarak halen devam ettiğinden) beyanının, çocuğu doğurmaktan başka bir yolun kalmadığı sonucunu değiştirmeyeceği açıktır. Dolayısıyla davacıların “hukuka aykırı şekilde yaşam hakkı ortadan kaldırılması ve yaşamın devamı zarara yol açtı, maluliyet durumu bildirilseydi, yaşama son verilecekti, böylece zarar da görmeyecektik”iddiasıyla dava açmalarında hukuken korunmaya değer menfaatleri bulunmadığından davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilmesi hatalı olmuştur.
Öte yandan sigorta poliçesinin A1 maddesinde doktorun mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zarardan bahsedilmektedir. Önümüzdeki uyuşmazlıkta doktorun hatası sonucu çocuk down sendromlu hale gelmemiştir. Çocuk zaten down sendromlu olarak ana rahmine düşmüştür. Doktor, hastayı, çocuğun hukuka uygun bir şekilde (rıza ile) aldırılabileceği ilk 10 haftadan sonra takibe başladığından ve çocuğun down sendromlu olması başlıbaşına çocuğu aldırmak için tıbbi bir zorunluluk da olmadığından, hastanın çocuğu doğurmaktan başka hukuka uygun bir yolu (çaresi) de kalmamıştır. Bu durumda doktorun bildirimde bulunmaması sonucu değiştirmeyeceğinden doktorun verdiği bir zarardan bahsetmek de mümkün değildir. Kaldı ki down sendromlu olmak tek başına bir zarar sebebi olmadığı gibi bu duruma doktorun müdahalesi de neden olmamıştır. Doktor mesleki faaliyeti sonucu herhangi bir zarara sebebiyet vermediğinden sigorta poliçesi kapsamında teminat altına alınan bir zarardan bahsetmek de mümkün değildir. Kaldı ki poliçede down sendromu ve bundan doğacak riskler bu bağlamda doktorun durumu bildirmemesi hususunda açık bir düzenleme de yoktur. Dolayısıyla, davanın bu nedenle esastan da reddedilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının “davanın gerek usulden gerekse esastan reddine karar verilmesi gerekirken” gerekçesiyle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan araştırmaya dönük gerekçe ile bozma yönündeki çoğunluk kanaatine iştirak etmiyorum.
