Sayıştayın Belediyede çalışan memurlara yemek kuponu verilmesi hakkındaki kararı.

Sayıştay

Temyiz Kurulu Kararı

Tutanak No: 46464

Tutanak Tarihi: 19.6.2019

KONU: Belediyede çalışan memurlara yemek kuponu verilmesi.

270 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle, Belediyede çalışan memurlara, yemek kuponu verilmek suretiyle kamu zararına yol açıldığı gerekçesi ile … TL’ye tazmin hükmü verilmiş,

hükmün 22.11.2017 tarih ve 43674 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla TASDİKİNE karar verilmiştir.

İlamda Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan … adına Avukat …’ın (Avukat … vekillik görevinden istifa etmiştir.) karar düzeltilmesi talebi ile vermiş olduğu dilekçesinde özetle;

Temyiz hükmünden anlaşıldığına göre, memura yemek yardımı yapılması Kanuna aykırı değilken, fiilen yemek vermek yerine, memura yemek fişi verilerek istediği bir yerde yemek yemesinin sağlanmasının hukuka aykırı olduğunu,

Ancak, tüm kamu idarelerinde benimsenen ve memurun yemek yemekte seçeneklerin artıran ve memurlar tarafından kabul gören bu yöntemin 2014 yılında yürürlükteki mevzuata uygun olduğunu, nitekim bu konudaki düzenlemenin fiilen yemek vermek yerine fiş vermeyi mümkün kıldığı için 10.02.2018 tarihli resmi gazetede yayımlanan yönetmelik değişikliği ile konu yeniden düzenlendiğini ve “Yiyecek yardımı sadece yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım nakden veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamaz” denildiğini, bu düzenlemenin 10.02.2018 tarihinden önce Yönetmeliğin bu şekilde ödeme vasıtaları kullanılmasına cevaz verdiğinin yasal bir kanıtı olduğunu,

Öte yandan; Temyiz Kurulunun temyiz nedenlerini tek tek incelemediğini, iddiaları karşılayacak şekilde hüküm kurmadığını,

a-657 sayılı Kanun’un 212. maddesine dayanılarak çıkarılan 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 2. maddesinde “Bu yönetmelik, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi memurlar hakkında uygulanır 3. maddesinde “Yiyecek yardımı yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım karşılığında nakden ödemede bulunulmaz.”, 4. maddesinde “Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu yönetmelik kapsamına dâhil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır. Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır.”, 29. maddesinde “Bu Yönetmelik’in 4. maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri, kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderleri yemek maliyetine dahil edilmez.” denmek suretiyle yemek yardımının nasıl yapılacağının belirlendiğini,

Belediyece yapılan işlemlerin bu Yönetmelikte kurallara uygun olduğunu, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre memurların hakkı olan yemek yardımının yapılabilmesi için yürürlükteki ihale mevzuatı çerçevesinde işin ihale edildiğini, bu kapsamda Belediye bütçesinden Memurlara Verilecek Öğle Yemeği Yardımı işi için konulan ödenekten harcandığını, konulan ödeneğin aşılmadığını, böylece Yönetmelikte aranan maksatın gerçekleştiğini,

b- Öte yandan; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212. maddesine dayanılarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardım Yönetmeliği’nin 4. maddesinde; “Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dâhil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konacak ödeneklerle karşılanır. Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanmayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. …” hükmü yer aldığını,

c- Bu tebliğin 3. maddesinde kuruluşların hizmetlerin özelliği, yemek maliyetleri ve yemek servisinin farklı mahallerde daha iyi şartlarda sunulması gibi hususları dikkate alarak belirtilen miktarların üzerinde yemek bedeli tespit edebileceklerinin ifade edildiğini, bu kapsamda yemek bedellerinin maliyetinin tespit edildiğini ve yemek yiyenlerden alınması gereken yemek maliyetinin memur ek göstergesi katsayı ile çarpımı sonucu memura düşen kısmın indirilmesi suretiyle de kişi başına maliyet hesabı yapılmak suretiyle hem Bütçe ödeneklerine hem de Devlet Memurları Yiyecek Yardım Yönetmeliğine uygun davranıldığını,

d- Yemek yardımı hizmet alımı için 657 Sayılı Kanun, 4734 Sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’ne uygun olarak ihaleye çıkıldığını, İhaleyi alan yüklenici firma, teklif ettiği günlük yemek bedeli kadar, yemek verebilecek özellikteki lokanta ve benzeri yerlerle anlaşma yaparak memura bu yerlerden yemek yemesini sağlayacak kart vererek hizmet sağladığını, kesinlikle nakdi bir yardımın söz konusu olmadığını, uygulanan durumun amacının memurun istediği ve bulunduğu yere en yakın yerden yemeğini yiyebilmesini sağladığını, yemek yardımının özü yönetmelikte belirtilen şartlara haiz kurum personellerinin yemek ihtiyacını karşılamaya yönelik ve “SOSYAL DEVLET” olmanın gereklerinden biri olduğunu,

e-657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yiyecek Yardımı” başlıklı 212 inci maddesi uyarınca çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Yemek Servisi Giderleri” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak, üzere bu yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konacak ödeneklerle karşılanır. Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2255 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkındaki Kanun’a göre tayın bedeli verilen personel İle sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemeleri halinde yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.” Denildiğini,

Buna göre kurum bütçesinden kadrolu memurların çalışılan her gün yemek yiyebileceği ihtimaline karşılık konulan yiyecek yardımı ödeneğinden yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere harcama yapılabileceğinden, yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan kısmı yemek yiyenlerden karşılanacağını, yemek yiyenlerden alınacak yemek ücreti tarifesinin ise, her yılbaşında Bütçe Uygulama Talimatı ile asgari rakamlar üzerinden belirlenmekte olup, kurumlar yemek maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde bu rakamların daha üstünde fiyatlar tespit edebileceğini, bu nedenle Bütçe Uygulama Talimatı ile belirlenen miktarlar en az alınması gereken miktarı ifade ettiğini, Yönetmeliğin “Yardımın Şartları” başlıklı 5. maddesinde yer alan: “Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir.” hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de, bunun Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerektiğini,

Sayıştay . Dairesinin 13.04.2000 gün ve 28945 sayılı kararında, Belediye bütçesine yemek yardımının yarısı kadar ödenek konulduğu ve Bütçe Uygulama Talimatı ile belirlenen miktarlara uygun olarak da memurlardan yemek parası alındığı tespit edildiğinden, lokantadan tabldot usulü yemek alınmasında mevzuata aykırı bir husus bulunmadığına, karar verildiğini, Lokantadan tabldot yemek alımı ile yemek vermek zorunda oldukları memur çalışana kupon vermek suretiyle yemek ve lokanta tercihi sunmak arasında bir fark bulunmadığını, ayrıca, Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.05.2000 gün ve 24760 sayılı kararında, “Yiyecek yardımı, yemek verilerek yapılamamakla birlikte yemek servisi kurulması halinde de söz konusu yemek malzemelerinin alınacağı, ayni olarak yapılan yiyecek yardımı tutarının bütçeye konan ödeneği aşmadığı da dikkate alındığında yönetmelikte aranan maksadın gerçekleşmiş olması nedeniyle tazmin hükmünün kaldırılmasına “ hükmedildiğini,

Sayıştay Temyiz Kurulu, bu kararına rağmen aleyhlerine verilen tazmin hükmünü onadığını, üstelik Sayıştay Savcılığının görüşü de tazmin hükmünün kaldırılması yönünde olduğunu, Temyiz Kurulunun aynı konuda farklı kararlar vermesinin dahi bozma nedeni olduğunu, yukarıda açıklanan nedenler karşısında kararın Karar düzeltme Kanun yolu ile incelenerek kaldırılmasına ve Daire tazmin hükmünün “BOZULMASINA” karar verilmesini vekaleten arz ve talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Dilekçede özetle;

-Temyiz hükmünden anlaşıldığına göre, yemek yardımı yapılması Kanuna aykırı değilken, fiilen yemek vermek yerine, memura yemek fişi verilerek istediği bir yerde yemek yemesinin sağlanmasının hukuka aykırı olduğunun belirtildiği, ancak, tüm kamu idarelerinde benimsenen ve memurun yemek yemekte seçeneklerini artıran ve memurlar tarafından kabul gören bu yöntemin, 2014 yılında yürürlükte olan mevzuata uygun olduğu,

– Nitekim, bu konudaki düzenlemenin fiilen yemek vermek yerine fiş vermeyi mümkün kıldığı için 10/02/2018 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile konunun yeniden düzenlenerek “Yiyecek yardımı sadece yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım nakden veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamaz.” denildiği, bu düzenlemenin, 10/02/2018 tarihinden önce Yönetmeliğin bu şekilde ödeme vasıtaları kullanılmasına cevaz verdiğinin yasal bir kanıtı olduğu,

-Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre memurların hakkı olan yemek yardımının yapılabilmesi için yürürlükteki ihale mevzuatı çerçevesinde işin ihale edildiği, bu kapsamda Belediye bütçesinden Memurlara Verilecek Öğle Yemeği Yardımı işi için konulan ödenekten harcama yapıldığı ve ödeneğin aşılmadığı, böylece Yönetmelikte aranan maksadın gerçekleştiği,

– Yemek yardımı hizmet alımı için 657 Sayılı Kanun, 4734 Sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine uygun olarak ihaleye çıkıldığı, ihaleyi alan yüklenici firmanın, teklif ettiği günlük yemek bedeli kadar, yemek verebilecek özellikteki lokanta ve benzeri yerlerle anlaşma yaparak memura bu yerlerden yemek yemesini sağlayacak kart vererek hizmet sağladığı, kesinlikle nakdi bir yardım söz konusu olmayıp, uygulanan durumun amacının memurun istediği ve bulunduğu yere en yakın yerden yemeğini yiyebilmesini sağlamak olduğu, yemek yardımının özünün, Yönetmelikte belirtilen şartlara haiz kurum personelinin yemek ihtiyacını karşılamaya yönelik ve ” SOSYAL DEVLET ” olmanın gereklerinden biri olduğu,

– Yönetmeliğin 5 inci maddesi hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de, bunun Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerektiği,

belirtilerek, Temyiz Kurulu İlamının karar düzeltme yoluyla incelenerek onama kararının kaldırılması, tazmin hükmünün de bozularak dosyanın Dairesine gönderilmesi talep edilmiştir.

Konuya ilişkin Savcılığımız görüşü aşağıda belirtilmiştir.

Yiyecek yardımı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Sosyal Haklar ve Yardımlar” kısmında yer almaktadır Anılan Kanunun 212 nci maddesinde “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.” denilmiştir.

Bahse konu Yönetmeliğin 2014 yılı itibarıyla yürürlükte bulunan;

-3 üncü maddesinde; yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı, bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulamayacağı,

-4 üncü maddesinde; yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağı, ödenek dağıtımının yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılacağı, yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağı, 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanuna göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamının kendilerinden alınacağı,

-5 inci maddesinde; kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yemek servisinin, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği,

-9 uncu maddesinde; Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderlerinin yemek maliyetine dahil edilmeyeceği, yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşyanın kurumlarca sağlanacağı, bunlara karşılık memurlardan ücret alınmayacağı,

hükme bağlanmıştır.

2014 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Tebliği (Sıra No: 1) ile 2014 yılında öğle yemeği servisinden faydalanacak olanlardan alınacak günlük yemek bedelinin asgari tutarı belirlenmiş olup, kuruluşlara, hizmetlerinin özelliği, yemek maliyetleri ve yemek servisinin farklı mahallerde daha iyi şartlarda sunulması gibi hususları dikkate alarak belirtilen miktarların üzerinde yemek bedeli tespit edebilecekleri yetkisi tanınmıştır.

Diğer taraftan; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde, bu Kanunun uygulanmasında “Hizmet” tanımı kapsamına, “yemek hazırlama ve dağıtım” da dahil edilmiştir.

Yukarıda değinilen mevzuat hükümleri karşısında konuyu değerlendirdiğimizde;

1- Yiyecek yardımı memurlara sağlanan sosyal yardım ve hak kapsamında olup, memurların bu haktan mahrum edilmesi düşünülemez.

2- Bu yardımın verilme şekli nakdi değil, yemek verme şeklinde gerçekleştirilir.

3- Yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin; yemek maliyetlerinin yarısını geçmemek üzere Belediye bütçesinden, karşılanamayan kısmının ise yemek yiyenlerden alınması gerekir.

4- Kurum katkısının, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödenmesi gerekir.

5- Öğle yemeği servisinden faydalanacak olanlardan alınacak günlük yemek bedelinin asgari haddi belirlenmiş olup, kurumlarca daha yüksek bedel alınması mümkündür.

6- Yemek hazırlama ve dağıtım işinin 4734 sayılı Kanuna göre hizmet alımı ihalesiyle yapılması mümkündür.

Kamu zararı hesabı; 2014 yılında Belediye bütçesinden ilgili firmaya ödenen tutardan (… TL), personelden yapılan kesinti (… TL) düşülmek suretiyle yapılmıştır. Oysa, yukarıda da değinildiği üzere yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin yarısını geçmemek üzere Belediye bütçesinden karşılanmasına mevzuat cevaz vermektedir. Diğer taraftan; yemek hazırlama ve dağıtım işinin 4734 sayılı Kanuna göre hizmet alımı ihalesiyle yapılması da mümkün olduğuna göre, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde ifadesini bulan “kamu kaynağında eksilmeye neden olunması” halinin, ilgili firmaya ödenen toplam tutarın yarısı ile yemek yiyen personelden kesilen katkı payı arasındaki fark olduğu, dolayısıyla da söz konusu farkın kamu zararını oluşturduğu değerlendirilmektedir.

Buna göre; kamu zararı hesabının, yukarıda yer verilen değerlendirmeye göre yapılmasının uygun olacağı mütalaa edildiğinden, 270 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün bozularak dosyanın Dairesine gönderilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz ederim.”

denilmiştir.

İlamda Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan …, …, …, …, Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan …, …, Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan …, …, …, … adlarına Avukat … ve Avukat …’ın karar düzeltilmesi talebi ile vermiş olduğu birinci dilekçede özetle;

Dava konusu kararın,

a) Yukarıda Karar metninde belirtildiği üzere, ilgili Belediyece yemek servisinin kurulmadığı, yani yemekhane için elverişli yer bulunamadığı,

b) Yiyecek yardımının kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilerek yapılması mümkün olmadığı.

c) Yemek yardımı yapılmasının Devlet Memurları Mevzuatı ve 4734 sayılı Kanuna aykırı olduğu,

d) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması yöntemi ile kamu zararına sebep olduğu,

gerekçelerine dayandığını,

Bu durumda, Karar Düzeltme başvurularına ilişkin Temyiz taleplerinin kararda karşılanmadığı için gerekçelerini; söz konusu;

Salt yiyecek yardımına ilişkin kurallar açısından, Uluslararası hukuk ve Anayasa Hukuku açısından, İhale Hukuku açısından, Kamu Yönetimi ve Kontrol Kanunu, Sayıştay Kanunu ve Hazine Zararı ilkelerine aykırılığı açısından aşağıda belirtilen başlıklar ile sunduklarını,

1 – Yapılan Ödemenin Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine Aykırı olmadığını;

İtiraza Konu Kararda yemek yardımının Restoran, Cafe. Market vb. yerlerde para yerine geçerli bir ödeme aracı ile yapılmasının mevzuata aykırı olduğu gerekçe olarak gösterildiğini,

Bu yorum tarzı, onun dayanağı olan Yönetmeliğin 3. maddesinde yer alan “Yiyecek yardımı yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım karşılığında naklen bir ödemede bulunulmaz” şeklindeki hükümle bağdaşmadığını, bir başka deyişle, yönetmelikte yiyecek yardımının ve ihaleyle yapılamayacak olan para yerine geçen bir ödeme aracı ile yapılmayacağı şeklinde bir düzenleme bulunmadığını,

Kaldı ki, söz konusu yardım yiyecek olarak verilip nakden bir ödeme şeklinde gerçekleştirilmediğini,

Yemek verilirken kullanılan fiş türü belgelerin kullanılmasının ise ilgili belediye tarafından değil, ihaleyi alan firmaca yapıldığını,

Ayrıca Yönetmelik’te geçen söz konusu ifadenin, yiyecek yardımının restoran, cafe, market vb. yerlerde yemek servisi yapılmayacağı anlamına gelmediğini, bu ifadenin para yerine geçen bir ödeme yapılmayacağı ifadesini kuvvetlendirmek için kullanıldığını, yoksa yemek servisinin restoran, cafe, market vb. yerlerde yapılamayacağı şeklinde daraltıcı bir yorumla kapsamı kısıtlanamayacağını,

Bir başka deyişle, atamaya yetkili amirin onayı ile özel hukuk tüzel kişilerine ait mekânlarda da yemek servisi kurulabileceğini,

Yemek servisini kurma kararının ise aşağıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, bütünüyle idarenin takdir alanına giren bir konu olduğunu,

“Yemek Servisi Kurma” kararı bütünüyle yetkili amirin onayına bağlı olduğunu, ayrıca, Savcılık görüşünde de vurgulandığı üzere, belediyeye ait bir yerde yemek vermenin imkânsızlığı nedeniyle, yemek servisinin farklı mekânlarda kurulmasının zorunlu olduğunu,

… Belediyesinin, büyük bir sayıya ulaşan personeliyle şehrin muhtelif semtlerinde hizmet verdiğini, farklı yerlerde hizmet gören görevlilerin çok sınırlı bir zaman içerisinde belirli bir yere gelip, yemekten sonra işlerine geri dönmelerinin çok zahmetli olacağı, ayrıca ulaşım giderlerini de gerektireceğinin açık olduğunu,

Bu nedenle, yemek servisinin memurlara en yakın yerlerde kurulmasının Savcılık mütalaasında da belirtildiği üzere, bir zorunluluktan kaynaklanmadığını,

Ayrıca, farklı yerlerde yemek servisi kurulması bir sosyal hizmeti eşitlik ilkesi içerisinde, en uygun ve ekonomik koşullarda yerine getirmek gibi kamu yararı da sağlandığını,

Eğer “yemek servisi” Temyiz Kurulu kararında değinildiği üzere, birçok yemekhanede değil de, merkezi bir yerde açılsa bu yerin sağlanması ve donanımı idareye daha pahalıya malolacağını, oysa ihaleyi alan firmanın kendi donanım ve imkanlarıyla yemek servisi hizmetini yapılan ihale sonucunda en ekonomik bir şekilde sağladığını,

Yemek servisinin bir mekanda değil, birkaç yerde kurulması idarenin keyfi bir davranışı değil, kamu yararına uygun bir şekilde takdir alanı içerisinde ve zorunlu nedenlerle alınan en uygun çözüm yolu olduğunu, bu şekilde yapılan uygulamanın idarenin takdir alanı içinde kamu yararına uygun ve kamu düzenini sağlamaya yönelik temel ilkeleri içerisinde verildiğini,

Zorunlu sebeplerle idarenin kendi bünyesinde yemek servisi kurmaya elverişli yer olmaması veya kamu yararı gerektirdiği durumlarda, özel hukuk tüzel kişileri ve başka kurumlarda ya da başka kurumlarla anlaşarak ilgili idare ve ait olan yerlerde de yemek servisi kurmanın idare hukukunun esas ve usullerine göre idarenin takdir alanında olduğunu,

İdarenin takdir yetkisinin mevzuatla belirlenmiş bir tanımının olmadığını, genellikle hukuk kurallarının idareye bırakacağı özgürlük alanı yani idarenin karar alırken somut olayın özelliklerini dikkate alarak bir tercih hakkı ve seçme yetkisine sahip olmasının anlaşıldığını, dolayısıyla idarenin takdir yetkisinin belli durum ve koşullar altında idarenin karar alıp almama veya kanunda öngörülen farklı çözümler arasında kanunen geçerli şekilde seçim yapma serbestisini ifade ettiğini, İdareye tanınan serbesti alanının gerekçesinin idarenin verimli çalışması, değişen koşullara idari faaliyetlerin uyum sağlaması olduğunu,

Bir hukuk kuralı tarafından idarenin nasıl hareket etmesi gerekeceğinin, izlemesi gereken yol ve yöntemler önceden belirlenmişse bu durumda idare için takdir yetkisi değil, idare için bağlı yetkinin söz konusu olduğunu,

İdareye takdir yetkisinin verilmesini gerektiren başlıca durumların şunlar olduğunu, idareye takdir yetkisinin verilmesinin mevzuatın bütün ayrıntıları düzenleyememesi nedeniyle bir zorunluluktan doğduğunu, çünkü idarenin toplumun günlük ihtiyaçlarının karşılanmasını da sağlaması gerektiğini, kurallar konulurken sonradan ortaya çıkacak her ihtimalin önceden öngörülmesi mümkün olmadığından uygulamada onaya çıkan boşlukların idarenin takdir yetkisi ile doldurulacağını,

Örneğin, yemekhanelerin tamir ve badana gibi nedenlerle, o yerin dışta kurulmasına olanak verilmesinin, olağan yaşam koşullarının bir gereği olduğunu,

Bu nedenle, bu konuda yüce mahkemenin gösterdiği gerekçenin doğru olmadığı kanısında olduklarını,

Ayrıca şu da bir gerçektir ki, dava dilekçesinde de belirtilip ispat edildiği üzere, fiş, kupon gibi belgeleri yiyecek yardımından yararlanacak kimselere verilen belgeleri idarenin vermediğini, ihaleyi alan firma daha düzenli ve adil bir hizmet vermek için yaptığını, yani kupon, fış gibi belgeleri dağıtan idare değil, ihaleyi alan firma olduğunu, söz konusu belgelerin ihaleyi alan firma tarafından kullanılması amacı da alınıp satılması ve devredilmesi halinde sahiplerine bir kazanç sağlamak için değil, yiyecek yardımından başkasının yararlanmasını önlemek, daha düzenli ve adil bir hizmet verilmesini sağlamak amacını tanıdığını,

2- Temyiz Kurulunca Verilen Kararın Sayıştay Yargılama Esas ve Usulleriyle Bağdaşmadığını;

Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve Sayıştay Kanunu, Sayıştay’ın görevlerini belirleyen 5/b maddesinde “…Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar..” denildiğini, söz konusu hüküm bilindiği üzere “Sayıştay tarafından hesapların hükme bağlanması” görevine de açıklık getirdiğini, maddede yapılan, “genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin gelir, gider ve mal hesaplan ile bu hesaplarla ilgili işlemlerini yasal düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler” denildiğini,

Ancak, sorumluların hazine zararına neden olan hesap ve işlemlerinde kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağladığını,

Bu tanımın, Sayıştay’ın hükme bağlama yetkisi ile daha önce Anayasa Mahkemesince verilen kararlarla uyum içinde olduğunu, Yasanın Sayıştay’a sorumluluğu belirleme yetkisi değil, hukuka aykırılığı belirleme yetkisi verdiğini ancak, sorumluluğa karar vermek açısından Devlet Memurları Kanununda belirlenen sorumluluk düzeni ile Sayıştay’ın hesapları hükme bağlama yetkisi arasında bir uyum zorunlu olduğunu, Anayasa ve bu doğrultuda düzenlenen Devlet Memurları Kanununa göre, bu kamu görevlilerinin sorumlu tutulabilmesi için.

a) Hukuka aykırılık,

b) Kusur,

c) Zarar,

d ) İlliyet bağı,

konularının birlikte gerçekleşmesi gerektiğini, sorumluluğun bu dört unsurundan sadece biri gerçekleştiğinde belirlenen sorumluluğun hukuka uygun olmayacağının açık olduğunu, hukuka aykırılığı diğer unsurları göz ardı ederek sorumluluğun doğması için yeterli s…anın ve kusur, zarar ve illiyet bağı koşullarını aramaksızın sorumluluğa hüküm vermenin sorumluluğu çok ağırlaştıracağını ve evrensel hakkaniyet duygularına ters düşeceğini,

Bu nedenle yiyecek yardımı yapan servislerin Sayıştay denetim alanına girdiği tartışmasız olmakla birlikle, bu alanın Sayıştay’ın yargılama açısından sorumluluklara bağlama yönüyle yargı alanına girmediğinin açık olduğunu, Çünkü ne mevzuata aykırılık, ne sorumluların kusuru, ne de hazine zararı bulunduğunu,

Diğer yandan Sayıştay’ın mevcut kurallara aykırılığın saptanması şeklindeki klasik görevi somut olayda irdelendiğinde, mevcut hukuka aykırılık gerekçesi oluşmadığını, Anayasaya göre hukuki düzenlemelerin, Kanunlar, Tüzükler ve Yönetmelikler olduğunu, bu arada tebliğ ve tamim şeklindeki diğer düzenleyici işlemler de hukuka aykırılığın belirlenmesine esas olabileceğini, bununla beraber, Sayıştay yargılamasındaki sorumluluk akçalı bir sorumluluk türü olduğunu ve sorumlulukla ilgili konuların temel hak ve özgürlüklerle ilgili bir konu olduğu için her hukuka aykırılık sorumluluk doğurmayacağını, temel hak ve özgürlüklerle ilgili olarak Sayıştay yargılamasında sorumluluk doyurabilecek konular ancak kanunlara aykırılık halinde söz konusu olabileceğini, bu arada sorumluluğun temel hak ve özgürlüklerle ilgisi olması nedeniyle yasal dayanağı olmadıkça diğer normları esas alarak sorumluluğa hükmedilemeyeceğinin açık olduğunu,

Somut olayda hiçbir şekilde Kanuna aykırılık söz konusu olmadığını, tartışmalı olmakla beraber Yönetmeliğe aykırılıktan söz edilebileceğini, kaldı ki aşağıda belirtildiği üzere yiyecek yardımı Yönetmeliği açıkça aykırılıkta bulunmadığını,

Bir başka deyişle kanuna aykırılık olmadıkça tüzük, yönetmelik, tamim ve genelgeye aykırılık Sayıştay ilamına konu olan tazmin sorumluluğuna esas olamayacağını,

2.1. Sorumluluğun Doğması için Hesap ve İşlemlerin Kamu Zararına Yol Açmadığını,

Somut olayda, yemek yardımının ihale yönüyle ve başka yerlerde yemek servisi yapılmak suretiyle verilmesi hazine zararına neden olmadığını, Yönetmeliğin 4. maddesine göre, “Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadro adedine göre kurum bütçesinden Ödeneklerle karşılanır” denildiğini,

Oysa sorumluluğa esas alınan kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülen İhale işleminde yaklaşık maliyetin Yönetmeliğin 4. maddesinde belirtilen esaslara göre hesaplandığını, bir başka deyişle, memurlardan alınan bedelin yemek maliyetinin yarısını aşmadığını ve hiçbir şekilde kurum bütçesine konulması gereken miktarın aşılmadığını,

Ayrıca, idare ihtiyacı olan birçok yerde yemek servisi açmaktan, bunların masraflarını karşılamaktan korunduğunu, bundan da öte, yemek servisinin bizzat idare tarafından açılsa, bunlar için gerekli bina, tesis ve demirbaş ve mutfak ve servis masrafı kurumca karşılanacağı halde, idarenin başarıyla yaptığı ihale ve farklı yerlerde servis yapıldığı halde, söz konusu giderlerin idareye yük olmadığını, idarenin çeşitli şekillerde kazancı olduğunu,

İptalini istedikleri Temyiz Kurulu kararında mevzuata aykırılık, kamu zararı için yeterli sayıldığını, oysa mevzuata aykırılık olmadığı halde, olduğu farz edilse bile, önceden açıklandığı üzere, tek basma sorumluluk için yeterli sayılamadığını,

Yukarıda metni verilen yasa hükmüne göre, mevzuata aykırı olduğu tespit edilen işlemler sonucunda bir kamu zararı doğmuş olması gerektiğini,

Bir başka deyişle, yani somut olayda hazine zararı bulunmadığını, kamu zararına neden olmayan işlemlerin Sayıştay yargılama alanı dışında kaldığını,

2.2. Kaldı ki Kamu Zararı Olsa Bile Her Kamu Zararının Sorumluluk Doğurmadığını,

Bu durumda, konuyu açmak için kamu zararı kavramını irdelemek gerektiğini,

Kamu zararı kavramı ve nedenleri 5018 sayılı Kanunun 71. madde hükmünde;

“(Değişik birinci fıkra; 25/4/2007-5628/4 met) Kama zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde. )azla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması.

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması.

Esas alınır.” Denildiğini,

Yasanın öngördüğü Yönetmelik 27.09.2006 tarih ve 2006/11058 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla kabul edilerek yürürlüğe girdiğini,

Gerek yasal düzenleme gerekse Yönetmelikteki düzenlemeye göre kamu zararında mevzuata aykırılık yanında kasıt, taksit veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şartı arandığını,

Somut olayda sorumluların kast, kusur ve ihmali değil, kamu hizmetini en iyi bir şekilde yerine getirme amaç ve gayreti bulunduğunu,

Bu arada, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 tarih ve E. 1968/8, K. 1973/14 sayılı kararına göre, sehven Kanuna aykırı ödeme, Kanunsuzluğun tespitinden sonra, ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içerisinde yapılabilecek iken somut olayda Sayıştay denetimi olaydan yıllarca sonra yapıldığını,

Daha açık bir ifadeyle, sorumlu tutulan kamu görevlilerinin idareyi zarara uğratmak için kast, taksir veya ihmal şeklinde bir kusurunun olmasının şart olduğunu, oysa, somut olayda sorumlu tutulanlar adalet ve eşitlik ilkelerine göre bütçeyle sağlanan ödenek kuralları aşılmaksızın yasalarla öngörülen bir sosyal yardımı yerine getirmeye çalıştıklarını,

Diğer yandan, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 21.01.1973 tarih ve … Sayılı kararına göre; Yokluk ile mutlak butlan halleri hariç ve kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi de sebebiyet vermemiş olmak kaydıyla, idarenin yanlış işlemi nedeniyle, idare bunu belirli bir süre içerisinde geri alabileceğini, aksi halde geri alma hakkının bulunmadığını,

Kaldı ki somut olayda ne sorumluların, ne yiyecek yardımından yararlananların hilesi ve mutlak butlan ve yoklukla malul bir davranışı bulunmadığını,

Bundan da ötesi, söz konusu Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı infaz edilip, sorumlulardan tahsil edildiği farz edilse, faiziyle birlikte ödemeye sorumluların maddi gücü elvermeyeceğini, daha da ötesi sorumluların tazmin ettiği bu miktarları yiyecek yardımı alanlardan rücu edilerek geri almasının ne hukuken ne de fiilen imkan dahilinde bulunmadığını,

Bir kamu hizmetini yerine getirenlerin ceza mahkemelerinin verdiği cezalardan daha ağır şekilde tazminata mahkum edilmeleri ise hukuk anlayışıyla bağdaşmadığını,

2.2.1, Ayrıca, Temyiz Kurulu Kararının Salt Yiyecek Yönetmeliğinin Amaç ve ilkelerine Aykırı Şekilde İdarenin Takdir Yetkisini Kaldırdığını,

Yönetmeliğin amacının 1. maddede açıklandığı üzere, “…Bu Yönetmeliğin amacı, Devlet Memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemektir…” olduğu, ancak belediye idaresinin içinde bulunduğu koşullara göre bunun giderilmesinin de Yönetmeliğin 4. maddesinde belirtilen yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere, çalışan personel sayısına göre belediye bütçesinde konulan ödenek dahilinde yapıldığı ve bu amaç gerçekleştiği halde, idarenin takdir alanını ortadan kaldırarak verildiğini,

2.2.2. Her şeyden önce, Belediye idaresinin ‘‘Yemek servisi kurmak” konusundaki takdir yetkisinin ortadan kaldırıldığını,

Yönetmelik sadece “yemek servisi kurmak” şartını aradığı halde, Temyiz Kurulu kararının bu hükmü idarenin kendi bünyesinde yemekhane bulundurması şeklinde daralttığını, Yönetmelikte aranan “yemekhane için yer yapılması” şartı idare hukuku esas ve usullerine göre yetkili amirin onayı ile kurulduğunu, somut olayda yetkili amirin onayı açısından sorun bulunmadığını, ancak itiraz edilen kararda mevzuatta olmadığı halde yemekhane yerinin idareye ait özel yemek yemeğe haşredilmiş, içinde mutfağı da bulunan özel bir yer olarak arandığını,

Yemek verme sosyal amacı yerine getirmek şartıyla yemek yenilecek alan bir bahçe, normal kullanımda diğer saatlerde resmi işlerde de kullanılan bir alan veya başka kurumdan kiralanan veya herhangi bir şekilde yemek servisine tahsis edilmiş bir yerde olabileceğini,

Bu durum idarenin takdir alanına giren bir konu olduğunu, yemek vermek üzere kurulup hizmet verilecek yerin belirlenmesi konusunda idarenin takdir alanına müdahale ettiğini, adeta yemek servisi yapılan yerin belirlenmesi konusunda alışılmış yöntem dışında idarenin takdir hakkını ortadan kaldırdığını,

Yiyecek verme amacı bütçeye fazladan yük olmayacak şekilde gerçekleştiğine göre, idarenin yemek servisi konusundaki takdir hakkının kaldırılamayacağını,

İdari takdir, idarenin serbest hareket edebilme, karar alabilme yetkisi olarak tanımlandığını,

Kuşkusuz idarenin takdir alanının da yargı alanına girdiğini, ancak bu alan verimlilik ve etkinlik alanına giren bir alan olduğu için Sayıştay yargılamasında sorumluluk doğurmadığını,

Yerindelik denetimi, takdir yetkisi kullanılarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluğunun belirlenmesinde, idari yargı hâkiminin yetkisinin sınırı olduğunu, Yerindelik, takdir yetkisinin denetiminde kullanılan hizmet gerekleri ve kamu yararı ölçütlerine uygun bir işlemin, isabetli veya yararlı olup olmadığına hâkim tarafından karar verilmesi olduğunu, Hâkim böyle bir değerlendirme yaptığında, idareye tanınan yetkiyi kullandığı için, yargı denetiminin dışına çıkmış olduğunu, çünkü idari yargı hâkimine verilen yetkinin, idari işlemin hukuka uygun olup olmadığını belirleme yetkisi olduğunu, İdarenin yerine geçerek bir işlemin, isabetli, yararlı olup olmadığına karar veren hâkimin Anayasayla kendisine verilen yetkiyi aşarak, idare içinde bir üst amir konumuna gelmiş olduğunu, bu sebeple hâkimin anayasal yetki sınırlarına dikkat ederek karar vermesi gerektiğini,

Yerindelik denetimi ile hukuka uygunluk denetiminin birbirinden farklı olduğunu, Hukuka uygunluk denetiminde yürürlükteki mevzuata, yargı içtihatlarına ve süreklilik kazanmış olan idari uygulamalara aykırılık olup olmadığının araştırıldığını, yerindelik denetimi ise, hukuk kurallarına uygun bir işlemin veya eylemin yapılıp yapılmamasına veya ne şekilde yapılması gerektiğine karar verdiğini,

Üçüncü olarak: İdarenin yürütmesi gereken bir faaliyet hakkında, talimat niteliğinde hüküm kurulmasının da yerindelik denetimi olarak kabul edildiğini, Yargıç, idareye ne tür işlem tesis etmesini, ne yönde davranması gerektiğini söylediğinde hiyerarşik üst konumuna geçeceği için, artık yapılan denetim hukuka uygunluk sınırı dışına taşarak idari denetim haline dönüştüğünü, Danıştay uygulamasına göre, yargı yerlerinin, idarenin yerine geçerek idareyi işlem yapmaya zorlamaları halinde de yerindelik denetimi yapılmış olduğunu,

3- Alınan Karar Bir Çok Yönden Anayasa ve Hukuk Devleti ilkelerine Aykırı olduğunu,

… Belediyesi, içinde bulunduğu koşullarda kendisine düşen sorumluluğu Anayasanın 5. maddesinde belirtilen amaçlar içerisinde, çalışanlarının refah, huzur ve mutluluğunu, daha verimli çalışmalarını, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri içinde yerine getirebilmek için çalışmalar yaptığını,

… Belediyesi ve sorumlular Anayasanın 55. maddesi çerçevesinde onlara verilen ücrette adalet sağlanmasını gözeterek yiyecek yardımı yapmak durumunda kaldığını, bilindiği gibi, Anayasanın 55. maddesine göre “…Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri …” almak zorunda olduğunu,

Aksi halde, aynı durumda olup da yiyecek yardımı verilen personel ile verilmeyen personel arasında adaletsiz bir durum ortaya çıkacağını,

Bu adaleti gerçekleştirebilme şartları açısından da Belediyenin mali kaynaklarını Anayasanın 65. maddesinde yer alan “…Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malt kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir…” şeklindeki hükmü göz önünde bulundurulduğunda, mali kaynaklar açısından herhangi bir engel bulunmadığını,

Ayrıca, Belediyenin yemek servisi kurma görevinin belediye teşkilatı taşınmazları dışında bir yerde olsa bile gerçekleştiğini, yemek servisinin kurulma şekli Belediyenin takdir alanına giren bir konu olup, bu yöntemin Sayıştay’da verimlilik ve etkinlik denetimi alanına giren bir konu olması nedeniyle Sayıştay yargılamasında sorumluluk doğurmayacağının açık olduğunu,

Bilindiği gibi, Anayasaya 125/3 maddesinde yer alan “… Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı karan verilemez…” hükme göre idarenin takdir yetkisini kaldıracak şekilde yargı kararı verilemeyeceğini,

4- İdarenin Yiyecek Yardımı Vermesi Kamu ihale Mevzuatına Uygun olduğunu,

Karar düzeltmesi isteminde bulundukları somut olayda, Temyiz Kurulu konunun ihale konusu olamayacağını ileri sürdüğünü,

Oysa Kamu İhale Kanununun l. maddesinde; “…Bu Konunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir…” denilerek, belediyenin amaçları açısından kamu kaynağı kullanılmasıyla ilgili bir işlem olduğu ve gider yapılmasına ilişkin olduğu için Kamu İhale Kanununun amaçlarına uygun bir işlem olduğunu,

Ayrıca, bir belediyenin kaynağı ile mal veya hizmet alımını ilgilendirdiği için Kamu İhale Kanununun kapsamı içerisinde olduğu da tartışmasız olduğunu, bundan başka değinilen Kanunun 3. maddesinde sayılan istisnalar arasında da sayılmadığını,

İtiraza konu olan kararda, yiyecek yardımına konu olabilecek ihtiyacın hizmet alımı tanımına girmediğinin beyan edildiğini,

Oysa söz konusu Kamu İhale Kanununun 4. maddesinde “hizmet” ifadesinin “…Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzen diğer hizmetleri.” Kapsadığını,

Yasa metnindeki “yemek hazırlama ve dağıtım’’ ifadesiyle açıkça belirtildiği üzere, söz konusu ihtiyacın hizmet alımı sayılmayacağını ve Kamu İhale Kanununu kapsamına girmeyeceğini ileri sürmenin doğru olmayacağını,

Ayrıca, yasa metni “benzer diğer hizmetler’ ifadesini kullanarak kapsamı geniş tuttuğunu, yani sınırlamadığını,

Bu durumda sorunun, Kamu İhale Mevzuatına tabi olup olmayacağı değil, idarenin bu işi kendisi yapıp yapamayacağı konusunda toplandığını, bu ise idarenin takdir alanına girdiğini, yukarıda açıklandığı üzere, yerindelik denetimi ve bunun sonucunda sorumluluk açısından değerlendirilecek bir konu olmadığını, bu durum daha önceki bölümlerde tartışıldığı için bu bölümde üzerinde durulmayacağını,

Özet olarak ifade edilirse, yiyecek yardımının bizzat idare tarafından hizmet yerine getirilmediğinde Kamu İhale Kanunu açısından bir sorun bulunmadığını,

Temyiz Kurulu Kararında ihale komisyonu başkan ve üyelerinin de sorumluluk zincirine tabi tutulduğunun görüldüğünü,

Oysa yukarıda açıklanmaya çalışıldığı gibi, konu somut olayın ihale konusu yapılıp yapılamayacağı ile ilgili olduğu, daha doğrusu ihale usullerinin yerine getirilip getirilmemesiyle ilgili olduğu, yani ihale ile karşılanması düşünülen ihtiyacın belirlenmesi ve onaylanması ile ilgili bir konu olduğunu,

İhale komisyonları, ihtiyaç belirlenip onaylandıktan sonra söz konusu ihtiyacı yasada belirlenen esas ve usullere göre yerine getiren kurullardır,

İhalenin yapılmasında kurallara aykırılık bulunmadığı, sorun ihtiyacın belirlenmesi ve onaylanmasıyla ilgili olduğu için ihale komisyonu üyeleri yetkili olmayan bir konuda sorumlu tutulamayacağını,

Bir başka deyişle, idarelerce ihtiyacın belirlenmesi konusu ihale komisyonlarının görev ve sorumluluğuna girmeyeceğini, aksi halde, komisyon üyeleri bir başkasının eyleminden dolayı sorumlu tutulmuş olacağını,

Bu durum ise suç ve cezaların şahsiliği ilkesi ile bağdaşmayacağı için Anayasaya aykırı olacağını,

Kaldı ki, 29765 Tutanak numaralı 11.12.2007 tarihli Temyiz Kurulu kararıyla, yiyecek yardımının ihale yoluyla yapılacağının kabul edildiğini,

5 – Konunun Uluslararası Antlaşmalar Açısından Değerlendirilmesi;

Bilindiği gibi, uluslararası antlaşmaların Anayasaya göre önceliği ve bağlayıcılığı olan kurallar olduğunu, bunlar arasında 118 Nolu Muamele Eşitliği Sözleşmesi de bulunduğunu,

Söz konusu sözleşmeyle vatandaşlarla vatandaş olmayan kimseler arasında sosyal yardım ve sosyal güvenlik konusunda eşit muamele yapılması kabul edildiğine göre, aynı ülke vatandaşlarının bir kısmının yiyecek yardımından yararlandırılıp bir kısmının yararlandırılmaması, hakkaniyet ve adalet duyguları ile bağdaşmadığını,

Belirtilen nedenlerle, yiyecek yardımının ihale konusu yapılamayacağı iddiası sağlıklı gerekçelere dayanmamakta, somut olayda da ihale yapıldığında bundan komisyon üyelerinin sorumlu tutulmasının ihale usul ve esasları ile Anayasanın suç ve cezaların şahsiliği ilkesi ile bağdaşmadığını,

Yukarıda belirtilen nedenlerle, yiyecek yardımı verilmesiyle ilgili olarak … Belediyesi kamu görevlileri hakkında 22.11.2017 tarih ve 43741 sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla verilen … TL tazmin kararının kaldırılmasını,

Yargılamanın duruşmalı yapılmasını,

Yargılama masrafları ile Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre doğan vekalet ücretinin hükme bağlanmasını,

Kararın uygulamaya geçirilmesi halinde, sorumlular çok ağır bir mağduriyete düşeceğinden, kesin karar verilinceye kadar tehiri icra kararı verilmesini,

saygıyla arz etmişlerdir.

Başsavcılığın birinci mütalaasında;

“Dilekçede;

– Fiş, kupon gibi yiyecek yardımından yararlanacak kimselere verilen belgeleri idarenin değil, ihaleyi alan firmanın daha düzenli ve adil bir hizmet sağlamak için verdiği, söz konusu belgelerin ihaleyi alan firma tarafından kullanılması amacının, alınıp satılması ve devredilmesi halinde sahiplerine bir kazanç sağlamak için değil, yiyecek yardımından başkasının yararlanmasını önlemek olduğu, Yönetmelikte, yiyecek yardımının para yerine geçen bir ödeme aracı ile yapılmayacağı şeklinde bir düzenleme bulunmadığı, söz konusu yardım yiyecek olarak verilip, nakden bir ödeme şeklinde gerçekleştirilmediğinden yapılan ödemenin Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine aykırılığının bulunmadığı,

– Yiyecek yardımı yapan servislerin Sayıştay denetim alanına girdiği tartışmasız olmakla birlikte, bu alanın Sayıştay’ın yargılama açısından sorumluluklara bağlama yönüyle yargı alanına girmediğinin açık olduğu, çünkü, ne mevzuata aykırılık, ne sorumluların kusuru, ne de Hazine zararının bulunduğu,

– Somut olayda, yemek yardımının ihale yönüyle ve başka yerlerde yemek servisi yapılmak suretiyle verilmesinin Hazine zararına neden olmadığı, sorumluların kasıt, kusur ve ihmali değil, kamu hizmetini en iyi bir şekilde yerine getirme amaç ve gayretinin olduğu,

-Temyiz Kurulu Kararının, salt Yiyecek Yönetmeliğinin amaç ve ilkelerine aykırı şekilde idarenin takdir yetkisini kaldırdığı,

– Alınan kararın bir çok yönden Anayasa ve hukuk devleti ilkelerine aykırı olduğu, Anayasanın 125/3 maddesi hükmüne rağmen idarenin takdir yetkisini kaldıracak şekilde yargı kararı verildiği,

– İdarenin yiyecek yardımı vermesinin kamu ihale mevzuatına uygun olduğu,

– 118 No’lu Muamele Eşitliği Sözleşmesiyle; vatandaşlarla vatandaş olmayan kimseler arasında sosyal yardım ve sosyal güvenlik konusunda eşit muamele yapılması kabul edildiğine göre, aynı ülke vatandaşlarının bir kısmının yiyecek yardımından yararlandırılıp bir kısmının yararlandırılmamasının hakkaniyet ve adalet duyguları ile bağdaşmayacağı,

belirtilerek, müvekkilleri hakkındaki tazmin kararının kaldırılması talep edilmiştir.

Konuya ilişkin Savcılığımız görüşü aşağıda belirtilmiştir.

Bahse konu Yönetmeliğin;

-3 üncü maddesinde; yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı, bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulamayacağı,

-4 üncü maddesinde; yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin yarısını (08/8/2016 tarihli ve 2016/9103 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yapılan değişiklikle 19/8/2016 tarihini izleyen aybaşından itibaren Ankara, İstanbul ve … illeri için üçte ikisini) aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağı, ödenek dağıtımının yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılacağı, yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağı, 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanuna göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamının kendilerinden alınacağı,

hükme bağlanmıştır.

2014 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Tebliği (Sıra No: 1) ile 2014 yılında öğle yemeği servisinden faydalanacak olanlardan alınacak günlük yemek bedelinin asgari tutarı belirlenmiş olup kuruluşlara, hizmetlerinin özelliği, yemek maliyetleri ve yemek servisinin farklı mahallerde daha iyi şartlarda sunulması gibi hususları dikkate alarak belirtilen miktarların üzerinde yemek bedeli tespit edebilecekleri yetkisi tanınmıştır.

Diğer taraftan; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde, bu Kanunun uygulanmasında “Hizmet” tanımı kapsamına, “yemek hazırlama ve dağıtım” da dahil edilmiştir.

Yukarıda değinilen mevzuat hükümleri karşısında konuyu değerlendirdiğimizde;

1-Yiyecek yardımı memurlara sağlanan sosyal yardım ve hak kapsamında olup, memurların bu haktan mahrum edilmesi düşünülemez.

2-Bu yardımın verilme şekli nakdi değil, yemek verme şeklinde gerçekleştirilir.

3-Yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin; yemek maliyetlerinin yarısını geçmemek üzere Belediye bütçesinden, karşılanamayan kısmının ise yemek yiyenlerden alınması gerekir.

4-Kurum katkısının, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödenmesi gerekir.

5-Öğle yemeği servisinden faydalanacak olanlardan alınacak günlük yemek bedelinin asgari haddi belirlenmiş olup, kurumlarca daha yüksek bedel alınması mümkündür.

6-Yemek hazırlama ve dağıtım işinin 4734 sayılı Kanuna göre hizmet alımı ihalesiyle yapılması mümkündür.

Arz ederim.”

denilmiştir.

Sayın Sayıştay Savcılığının maddeler halinde belirtilen,

“… 1-Yiyecek yardımı memurlara sağlanan sosyal yardım ve hak kapsamında olup, /memurların bu haktan mahrum edilmesi düşünülemez.

2- Bu yardımın verilme şekli nakdi değil, yemek verme şeklinde gerçekleştirilir.

3- Yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin; yemek maliyetlerinin yarısını geçmemek üzere Belediye bütçesinden, karşılanamayan kısmının ise yemek yiyenlerden alınması gerekir.

4- Kurum katkısının, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödenmesi gerekir.

5- Öğle yemeği servisinden faydalanacak olanlardan alınacak günlük yemek bedelinin asgari haddi belirlenmiş olup, kurumlarca daha yüksek bedel alınması mümkündür.

6- Yemek hazırlama ve dağıtım işinin 4734 sayılı Kanuna göre hizmet alımı ihalesiyle yapılması mümkündür …” şeklindeki değerlendirmelerine aynen katıldıklarını,

Ancak, kamu zararı hesabına ilişkin değerlendirmelerine katılmadıklarını, çünkü yapılan harcamanın yemek maliyetinin yarısını geçmemek üzere bütçeden karşılandığını, yani herhangi bir kamu zararı bulunmadığını,

Bu nedenle, tazmin hükmünün, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yüklenmek üzere kaldırılmasını arz etmişlerdir.

Başsavcılığın ikinci mütalaasında;

“İlgi (a) yazınız ekinde gönderilen ikinci karar düzeltilmesi dilekçesi incelenmiş olup; ileri sürülen hususların, ilgi (b) yazıda belirtilen görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”

Denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan Diğer Sorumlu …, Avukat … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Daire İlamında, Belediyede çalışan memurlara yemek kuponu verilmek suretiyle kamu zararına yol açıldığı gerekçesi ile harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisiyle birlikte ihale komisyonu başkan ve üyeleri de sorumlu tutularak ihale bedelinin tamamına tazmin hükmü verildiği, Temyiz Kurulu Kararıyla da tazmin hükmünün tasdik edildiği görülmüştür.

Sorumluluk yönünden;

İhaleyi gerçekleştiren ihale komisyonu başkan ve üyelerinin, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisiyle birlikte sorumluluğa dâhil edildiği görülmüştür.

Ancak, ihale komisyonu başkan ve üyeleri ihaleleri mevzuata uygun olarak yürütmek ve sonuçlandırmakla yükümlü olup sorumluluklarının da bu çerçevede belirlenmesi gerekir. İhale komisyonu başkan ve üyeleri, ilgili harcama birimi tarafından hazırlanmış ve kendilerine havale edilmiş ihale işlem dosyası çerçevesinde ve ihale mevzuatına uygun olarak ihaleyi gerçekleştirmekten ve sonuçlandırmaktan sorumludur. Yemek yardımının veriliş usulü konusunda ihale komisyonu başkan ve üyelerinin takdir yetkisi veya ihaleyi yapmama yetkisi bulunmamaktadır. Somut olayda “Belediye bünyesinde görev yapan memur personele yemek yedirilmesi hizmet alımı” ihalesinin yürütülmesi ve sonuçlandırmasıyla ilgili olarak İlamda mevzuata aykırı bir tespit yer almadığından ihalenin uygulanması bir başka deyişle sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkan kamu zararından da ihale komisyonu başkan ve üyelerinin sorumlu tutulmaması gerekir.

Bu sebeple, usulüne uygun olarak yürütüldüğü ve tamamlandığı kabul edilen ihale sürecinde ihale komisyonu başkan ve üyelerinin sorumluluklarının bulunmadığı, kamu zararından sorumlu olmamaları gerektiği; ödeme emrini imzalayan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin sorumlu olması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, karar düzeltme talebinin kabul edilerek 22.11.2017 tarih ve 43674 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda İlam hükmünün sorumluluk yönünden BOZULARAK dosyanın ilgili DAİRESİNE TEVDİİNE, (Temyiz Kurulu Başkanı ve . Daire Başkanı …, . Daire Başkanı …, Üyeler …, …, …, … ve …’in aşağıda yazılı farklı gerekçeleri ile Üyeler …, …, …, …, … ve …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla

Karar verildiği 19.06.2019 tarih ve 46464 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Farklı Gerekçe

Temyiz Kurulu Başkanı ve . Daire Başkanı …, . Daire Başkanı …, Üyeler …, …, …, … ve …’in farklı gerekçesi;

Sorumluluk yönünden verilen çoğunluk kararına katılmakla birlikte;

İlam hükmünün esası ile ilgili olarak;

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 212. maddesine dayanılarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin “Yemek Servisi Giderleri” başlıklı 4. maddesinde;

“Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.

Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.

Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun’a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.” denilmektedir.

2014 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu eki Bazı Ödeneklerin Kullanımına ve Harcamalara İlişkin Esasları düzenleyen (E) Cetvelinin 36. maddesine göre; 657 sayılı Kanunun 212. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 19/11/1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 4. maddesi uyarınca yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere kurum bütçelerinden yapılan yemek yardımı, Ankara, İstanbul ve … illerinin büyükşehir belediyesi sınırları içinde görev yapan personel için yemek maliyetlerinin azami üçte ikisi olarak uygulanabilmektedir.

Buna göre kurum bütçesinden kadrolu memurların her gün yiyebileceği ihtimaline karşılık konulan yiyecek yardımı ödeneğinden yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere harcama yapılabileceğinden, yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan kısmı yemek yiyenlerden karşılanacaktır. Yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretleri tarifesi ise her yılbaşında Bütçe Uygulama Talimatı ile asgari rakamlar üzerinden belirlenmekte olup, kurumlar yemek maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde bu rakamların daha üstünde fiyatlar tespit edebilecektir.

Bu nedenle Bütçe Uygulama Talimatı ile belirlenen miktarlar en az alınması gereken miktarı ifade etmektedir. Eğer Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen miktarlar üzerinden kişilerden tahsil edilen bedel, yemeğin maliyetinin kalanını karşılamaya yetmiyorsa, kişilerden tahsil edilen miktarın yemeğin maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde artırılması veya yemeğin maliyetinin düşürülmesi gerekmektedir. Aksi takdirde yemek maliyetinin yarısından fazla bir miktarı bütçeden karşılanmış olacaktır ki bu da yukarıda ifade edilen Bütçe Kanunu hükmüne aykırıdır. Kaldı ki devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek amacıyla hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Yardım Şekli” başlıklı 3. maddesinde yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı ve bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulmayacağı açık bir şekilde ifade edilmektedir.

Zira, bahsi geçen Yönetmeliğin “Yardımın Şartları” başlıklı 5. maddesinde yer alan “Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir” hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de bunun Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Kamu zararı tutarı, yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen rakamlar arasındaki farkın olması gerekmektedir.

Bu itibarla, bu yönden karar düzeltme talebinin kabul edilerek 22.11.2017 tarih ve 43674 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının Düzeltilmesine Mahal Olduğuna ve yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda ilam hükmünün hem sorumluluk hem esas yönünden Bozularak dosyanın ilgili Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.

Karşı oy gerekçesi

Üye …’nün karşı oy gerekçesi;

Belediye personeline ait yiyecek yardımının, yemek verme yerine para ile temsil edilen araçlar (kart) vasıtasıyla temin edildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Esasen Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde yer alan hükümler göz önünde bulundurulduğunda, yapılacak yiyecek yardımının, memurlara nakit para ve para temsili araçlar sağlanarak gerçekleştirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle Dairenin tazmin kararı yerindedir. Ancak 5018 ve 6085 sayılı Kanunlardaki düzenlemeler karşısında, yapılan bir harcamaya kamu zararı diyebilmek için onun mevzuata aykırı olması yetmemektedir. Bir kamu zararından bahsedebilmek için, kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi sonucunda kamu kaynağında bir eksilmenin olması gerekir. Mevcut olayda kasıt kusur veya ihmalden söz edilemeyeceği gibi açık bir mevzuata aykırılık da söz konusu değildir. Zira Sayıştay Temyiz Kurulu da bu konuda her defasında farklı kararlar vermiştir. Örneğin;

30.06.2015 tarih ve 40734 sayılı, 14.3.2018 tarih ve 44216 sayılı kararlarında yiyecek yardımının, para temsili araçlar sağlanarak veya bedeli ödenerek kurum dışında yemek yeme şeklinde yapılması mümkün görülmediğinden ihale bedelinin tamamına tazmin hükmü verilmesi gerektiği gerekçesiyle daire kararını onamış,

08.05.2012 tarih ve 34915 sayılı kararında Maliye Bakanlığınca memurlardan alınacak katkı paylarına ilişkin yayımlanan tutarların, Yönetmeliğe göre alınması gereken tutarlar olduğunun kabulü ile tazmin miktarının bu tutara göre hesap edilmesi için, verilen tazmin hükmüne ilişkin kararı bozmuş,

30.06.2015 tarih ve 40728 sayılı, 27.12.2017 tarih ve 43916 sayılı kararlarında da Personelden yapılacak yemek yardımı kesintisinin maliyetin yarısı tutarında olması gerektiği gerekçesiyle Daire kararlarını bozmuştur.

Temyiz Kurulunun bu şekilde farklı kararlarını çoğaltmak mümkündür. Hatta Temyiz Kurulu 1.12.2015 tarih ve 41149 sayılı kararında “Buna karşın benzeri olaylarla ilgili tazmin hükmünü kaldıran kararların bulunduğu belirtilmişse de; bu kararların yanında tazmin hükmünü bozan ve tasdik eden kararlar da mevcut olup aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır” diyerek bu durumu doğrulamıştır.

Hukukun üstünlüğünün temel unsurlarından biri, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı garanti altına alan ve kamuoyunun mahkemelere olan güvenine katkıda bulunan hukuki güvenlik ilkesidir. Toplumun yargısal sisteme olan güveni hukuk devletinin esaslı unsurlarından biri olmasına rağmen birbirinden farklı yargı kararlarının devamlılık arz etmesi, bu güveni azaltacak nitelikte bir hukuki belirsizlik durumu yaratabilecektir. (… Mahkemesi …. … ve …/Türkiye [BD], B. No: 13279/05, 20/10/2011, § 57).

…, içtihat farklılıklarının yargı sistemlerinin doğal bir sonucu olduğunu kabul etmekle birlikte yüksek mahkemelerin görevinin bu çelişkileri düzeltmek olduğunu ve şayet çelişkili uygulama yüksek mahkemenin bünyesinde gelişiyorsa bu durumun toplumun adli sisteme olan güvenini azaltarak hukuki güvenlik ilkesini ihlal edeceğini belirtmiştir ( …: …/Türkiye, B. No: 582/05, 9/2/2016, § 55) Yine …, mahkemelerin yorumlarında dinamik ve evrilen bir yaklaşımı sürdürülememesinin reform ya da gelişimi engelleyeceğinden kararlardaki değişimin, adaletin iyi idaresine aykırılık teşkil etmeyeceğini kabul etmektedir. (…/… Cumhuriyeti, B. No: 36815/03, 14/1/2010, § 38).

Sayıştay yargısı açısından ilk derece mahkeme niteliğindeki dairelerce yiyecek yardımları hakkında verilen farklı kararlar yargı sisteminin doğal bir sonucudur. Zira hukuk kurallarının ne şekilde yorumlanacağı veya birden fazla yorumunun mümkün olduğu durumlarda bu yorumlardan hangisinin benimseneceği derece mahkemelerinin yetkisinde olan bir husustur. Ancak Temyiz Kurulu Sayıştay dairelerince verilen ilamların son hüküm merciidir. Bu niteliği nedeniyle Temyiz Kurulunca aynı konuda uzun süredir farklı kararlar veriliyor olması, sorumluların Sayıştay yargısına olan güvenini azaltarak hukuki güvenlik ilkesini zedeleyecek bir nitelik almıştır. Yargıya olan güveni muhafaza etme bakımından kararlarda belli bir istikrar sağlaması beklenir. Bu itibarla içtihat değişikliği tek başına adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğurmaz ise de bu değişiklik ile benimsenen yeni yaklaşımın benzer uyuşmazlıklarda tutarlı olarak uygulanması gereklidir.

Hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (…, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013).

Temyiz Kurulunca farklı kararlar verilmesine sebep olacak derecede yoruma açık söz konusu mevzuat karşısında henüz kamu idarelerini ve sorumluları bağlayıcı bir içtihadı birleştirme kararı da verilmediği göz önünde bulundurulduğunda, bu yorumlardan birini tercih ederek ödeme yapan sorumlular hakkında tazmin hükmü vermek hakkaniyet ve hukuk kuralları ile bağdaşmaz. Kaldı ki mevzuattaki bu müphemlik 20/11/2017-2017/11180 tarih ve sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile giderilmiş, ilgili yönetmeliğin 3. Maddesi “Yiyecek yardımı sadece yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamaz” şeklinde değiştirilmiştir. Bu düzenleme ile ihtilaf giderildiğinden, değişiklik öncesi yoruma müsait mevzuat göz önünde bulundurularak değişiklik tarihine kadar yapılan ödemelerin kamu zararı olarak kabul edilmemesi gerekir.

Bu nedenle, söz konusu ödemenin tamamı için kaldırma kararı verilmesi gerekirken, ödemenin tamamına tazmin kararı verilmesi mevzuata aykırıdır. Bu itibarla, karar düzeltme talebinin kabul edilerek 22.11.2017 tarih ve 43674 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının Düzeltilmesine Mahal Olduğuna ve 270 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen tazmin hükmünün açıklanan sebeplerle kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üyeler …, …, …, … ve …’ın karşı oy gerekçesi;

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Daire İlamında, Belediyede çalışan memurlara, yemek kuponu verilmek suretiyle kamu zararına yol açıldığı gerekçesi ile tazmin hükmü verildiği, Temyiz Kurulu Kararıyla da tazmin hükmünün tasdik edildiği görülmüştür.

22.11.2017 tarih ve 43674 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında belirtildiği gibi;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212. maddesinde: “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tesbit olunur.” hükmüne yer verilmiş ve bu hüküm uyarınca hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, Devlet Memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek olduğu; “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, bu Yönetmeliğin 657 sayılı Kanuna tabi memurlar hakkında uygulanacağı; “Yardım Şekli” başlıklı 3. maddesinde, yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı, bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulamayacağı; “Yardımın Şartları” başlıklı 5. maddesinde; Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği hükümlerine yer verilmiştir.

Söz konusu Yönetmelikte yer alan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, 657 sayılı Kanuna tabi personele yiyecek yardımı, belli şartların gerçekleşmesi durumunda kurulacak yemek servisi aracılığıyla “yemek verme” şeklinde yapılabilecek bir yardım olup, kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilerek yapılması mümkün değildir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde de, “Bu Kanunun uygulanmasında Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, (…) ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. İhale dokümanında yer alan bilgilere göre, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanmasının, Kamu İhale Kanununun yukarıya alınan hizmet tanımında yer alan “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmeti olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Kaldı ki 4734 sayılı Kanun, kamu idarelerinin hangi tür harcamaları yapabileceklerini düzenleyen ve bunlara izin veren bir Kanun değildir. “Mal” ve “hizmet” alımları ile “yapım” işlerinin ihalelerini kapsayan Kanunun 4. maddesinde tanımlanan hizmet kavramı kapsamında “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmetinin sayılmış olması, idarelere sınırsız bir şekilde bu hizmeti diledikleri gibi (yiyecek yardımının, restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılması şeklinde) ihale ile tedarik edebilecekleri anlamına gelmemektedir. Kanunun 4. maddesindeki tanımlamalarda, idarelerce alım yapılması planlanan ihtiyaçların, hangi alım türünün (mal, hizmet veya yapım) kapsamına girdiği ortaya konulmakta olup, ihtiyaca uygun alım türüne göre ihaleye hazırlık yapılması ve ihalenin gerçekleştirilmesi gerektiğine işaret edilmektedir. Yani idarelerce örneğin “yemek hazırlama ve dağıtım” ihtiyacının, bu Kanun kapsamında ancak “hizmet” olarak ihaleye çıkarılabileceği; aksine idarelerin bu ihtiyaç için örneğin “mal” veya “yapım” ihalesi yapamayacakları vurgulanmaktadır. İlama konu olayda ihalesi yapılan “yemek” yardımının tedarik yöntemi, kapsamı ve içeriği, 657 sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde belirlenmiştir. İdareler bu iki mevzuatta belirlenen içerik ve tedarik yöntemlerine uyulmak kaydıyla, yemek hizmetini 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihale yaparak veya kendi kurumsal imkânlarıyla yemek hazırlayarak karşılayabilecektir.

Yapılan incelemede, … Belediyesi tarafından belediye hizmet binasında veya herhangi bir yerde söz konusu ihale doğrultusunda Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine uygun olarak memurlara yemek verilmesi için bir yemekhane kurulmadığı, ihale şartnamesinde “İsteklilerin Belediye sınırları dahilinde en az yedi adet lokanta ile sözleşmesinin bulunma zorunluluğu” hükmünün bulunduğu, ihale üzerinde bırakılan … A.Ş.’nin “…card” uygulaması ile çalışanlara, karta yüklenecek para karşılığında anlaşmalı restoran, cafe, market ve akaryakıt istasyonlarında alışveriş yapılmasına imkan veren bir firma olduğu tespit edilmiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, yiyecek yardımının, restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

5018 sayılı Kanunun 71. maddesi birinci fıkrasında kamu zararı tanımlanmış, 2. fıkrasında da bu zararın belirlenmesinde esas alınacak kriterler düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kanunda, “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” da kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerden birisi olarak sayılmıştır. Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması ile ilgili idare işlemi, Yiyecek Yardımı Yönetmeliği ve Kamu İhale Kanununa aykırı olduğundan, bu işlem neticesi yapılan ödeme, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme mahiyetindedir.

Ayrıca bu defa, her ne kadar Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan ihale yetkilisi ve ihale komisyon üyeleri karar düzeltme dilekçelerinde sorumluluk itirazında bulunmuşlarsa da; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama Yetkisi ve Yetkilisi” başlıklı 31. maddesi üçüncü fıkrasında;

“Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” denilmektedir.

Aynı Kanun’un “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32. maddesinde ise, Bütçelerden harcama yapılabilmesinin, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkün olabileceği, harcama yetkililerinin harcama talimatlarının, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından sorumlu oldukları, hükme bağlanmıştır.

Söz konusu düzenlemeler çerçevesinde ihale yetkilisinin ve ihale komisyonu üyelerinin işlemleri değerlendirildiğinde; ihale yetkilisince ihale onay belgesi düzenlenmesi ve bu ihale ile ilgili sözleşmenin imzalanması işlemi 5018 Sayılı Kanun’un yukarıya alınan hükümleri çerçevesinde harcama talimatıdır. İhale komisyon üyeleri ise vermiş oldukları “ihale kararı” ile bu talimatı gerçekleştirmişlerdir. Yukarıda açıklandığı üzere, harcama talimatı olan onay belgesi/sözleşme ile bu talimatın gerçekleştirilmesi yönündeki ihale kararı mevzuata aykırı olduğundan, bu işlemler neticesi gerçekleşen kamu zararından ihale yetkilisi ve ihale komisyon üyelerinin de sorumlu tutulmalarında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu sebeple, 6085 sayılı Kanunun 57. maddesinde belirtilen karar düzeltilmesini gerektiren yeni bir husus ileri sürülmediğinden 22.11.2017 tarih ve 43674 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının Düzeltilmesine Mahal Olmadığına karar verilmesi gerekir.)

Kaynak: https://www.sayistay.gov.tr/tr/kararlar/tkk/?krr=19626

Sayıştayın Belediyede çalışan memurlara yemek kuponu verilmesi hakkındaki kararı.

İlgili Yazılar

Bir yanıt yazın Yanıtı iptal et