Sayıştay 8.Dairesi
Dosya No:49388
Tutanak Tarihi:15.03.2023
Danışmanlık hizmeti satın alınması.
55 sayılı İlamın 2 nci maddesiyle; Belediyenin asli görevleri arasında yer alan ve kendi teşkilatı eliyle yürütmesi gereken mali denetim kapsamına giren konulara ilişkin özel mali denetim hizmet alımı yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
…
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu Daire Kararında, mali denetim faaliyetinin ön mali kontrol ve iç kontrol kapsamı içerisinde belediye personelince yerine getirilmesi gereken faaliyetler olduğu, belediyenin asli görevleri arasında yer alan, kendi teşkilatı eliyle yürütmesi gereken ve genel mali denetim kapsamında olan bir iş için dışarıdan hizmet alımı yapılmasının mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle … TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Sorumlular temyiz dilekçelerinde özetle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48 inci maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde mali raporlama denetim hizmeti alınmış olduğunu, 5018 Sayılı Kanun’un 58 inci maddesinde ön mali kontrolün tanımlandığını, yapılan mali denetim hizmetinin ön mali kontrol niteliğinde olmadığını, mali verilerin rapor dökümlerinin belirlenmesinin 5393 sayılı Kanun’un “Belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 38 inci maddesinin (k) bendinde yer alan “Belediye ve bağlı kuruluşları ile işletmelerini denetlemek.” hükmüne dayanak olarak hazırlandığını, denetim hizmet alımının 5018 sayılı Kanun’un 55 inci maddesinde yer alan iç kontrol tanımına ve aynı Kanun’un 56 ncı maddesindeki amaçlara uygun olarak gerçekleştirilmiş olduğunu, her ne kadar Anayasa’nın 128 inci maddesinde kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülür hükmü yer alsa da mali denetim hizmeti satın alınabileceğinin 4734 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde belirtilmiş ve 5393 sayılı Kanun’un 60 ıncı maddesinde de giderler arasında sayılmış olduğunu, Belediye bünyesinde yeterli teknik bilgi ve beceriye sahip herhangi bir personel bulunmadığından danışmanlık hizmet alımına ihtiyaç duyulduğunu ifade etmişlerdir.
Temyiz Kuruluna ulaşan bilgi ve belgeler incelendiğinde, 26.07…. tarihinde Belediye ile Yeminli Mali Müşavir arasında bir sözleşme imzalandığı, bu sözleşmede yapılacak mali denetimin konusu ve kapsamı ile ilgili bir bilgi bulunmadığı, daha çok tarafların sözleşme sürecindeki sorumlulukları ile alakalı, usule ilişkin hükümler bulunduğu, sözleşme kapsamında 9 Ekim … tarihli Yeminli Mali Müşavirlik Raporu hazırlandığı görülmektedir.
Söz konusu Rapor’un “I- GENEL BİLGİ” bölümünün “A. Raporun Konusu ve Hukuki Dayanak” başlığı altında;
“03.07.2005 tarih 5393 sayılı Belediyeler Kanununun kuruluş ve çalışmaları hakkındaki yasanın konuya ilişkin Hükümleri gereğince, Yeminli Mali Müşavirliğimizden (kısmen gelir) giderlerine ilişkin sürekli mali denetim ve danışmanlık hizmeti verilmesi talep edilmiştir.
Raporumuzun konusu, … Belediyesinin 01.01….-… Döneminde gerçekleşen giderlerinin, 5393 sayılı Belediyeler Kanunu ile konuyla ilgili ikinci mevzuat ve de diğer düzenleyici mevzuat uyarınca Belediyelerin Denetim esasları ve tutacakları defterler ile yönetmelik ve genel kurul kararları ile Belediye meclisince verilen kararlar ve … Büyükşehir Belediye Başkanlığı ve ilgili Bakanlık ve bağlı kuruluşların kararlarına uygunluğunun tespitine yönelik yapılan özel mali denetime ilişkindir.
…” denilmiş,
Rapor’un devamında Belediye ile ilgili kurumsal ve mali bilgi ve belgelere yer verilmiş, hatalı mali işlemlerle ilgili tespitlerde bulunulmuş, “VI- SONUÇ” bölümünde;
“… İli … Belediyesinin 01.01….-31.12…. ve 01.01….-31.03…. dönemlerine ait yasal defter kayıtları ve belgeleri ile mali tablolarının, 5393 sayılı Belediyeler kanunu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve ilçe Belediyelerinin tutacakları defterlerle konuyla ilgili tüzük ve yönetmelik hükümleri gereğince yapılan bağımsız özel mali denetim sonucunda;
1- Kurumun tutulması zorunlu yasal defterlerin ilgili mevzuata uygun olarak süresinde tasdik ettirildiği, işlem kayıtları ile hesapların açılış kapanış kayıtlarının tek düzen hesap planına (Raporun ilgili bölümlerinde tenkid konusu yapılan hususlar hariç) uyumlu olarak yapıldığı, beyanname ve SGK prim ve hizmet bildirgelerinin ilgili kurumlara genelde süresi içinde gönderildiği,
2- İlgili kayıtlara ait kısmen gelir ve giderlerinin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ile Kontrol Kanunu, yönetmelikler konuyla ilgili tüzük ile genel kabul görmüş uygulamalara uyumlu olduğu,
3- İş bu raporun IV ve V nci bölümünde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; Kurumun mal hizmet ve diğer ihtiyaç maddeleri alımında uyguladığı ve kayden satın aldığı mal ve hizmet ve benzeri diğer mal/hizmet alımı işlemlerinde (ihalelerde) uygulanan yöntemlerin şüpheli işlemleri oluşturduğu ve bu işlemler nedeni ile soruşturma ve de kovuşturmaya ihtiyaç duyulduğu, bahsedilen konuların kesin olarak tetkikine gerek hâsıl olduğundan, bahse konu soruşturma ve kovuşturmanın yetkililerin oluru ile gerçekleştirilmesi gerektiği,
4- Kurumun faaliyetine ilişkin yapılan harcamaların (Raporun IV ve V nci bölümünde tenkit konusu yapılan hususlar hariç) usulüne uygun olarak belgelendirildiği ve nakit ve banka hareketlerine genel olarak uyumlu olduğu,
Giderlerin yasal defterlere süresinde kaydedildiği, defter kayıtlarının muhasebenin temel ilke ve prensiplerine uyumlu olduğu ve düzenlenen mali tabloların kurumun kendi kayıtlarına göre mali durumunu yansıttığı,
Sonucuna varılmıştır.” şeklinde açıklama yapılmış,
Son olarak “VII-GÖRÜŞ” bölümünde;
“…
Yeminli Mali Müşavirliğimizin Görüşüne Göre;
İşbu raporun IV ve V nci bölümlerinde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; kurumun mal ve hizmet ve diğer ihtiyaç maddeleri alımında uyguladığı ihale işlemlerinde ve kayden satın aldığı mal hizmet ve benzeri işlemlerde uyguladığı yöntemlerin ciddi anlamda şüpheli işlemleri oluşturduğu ve bu işlemlerin soruşturmaya ihtiyaç göstermesi dışında; ilişikteki bilanço ile defter kayıtları, … ili … Belediyesinin 01.01….-31.12…., 01.01….-… tarihi itibariyle mali durumu ve aynı tarihlerde sona eren (… yılının ilk üç ay sonu) dönemlerine ait faaliyet sonuçları 5393 sayılı Belediyeler Kanunu ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile bu kanunlara dayanılarak yayımlanan Belediyelerin Denetim esasları düzenlemelerine ve tutacakları defterler ile konuyla ilgili diğer düzenleyici ve denetimi hakkındaki hükümlere ve ilgili Belediye başkanlığının ve bağlı ünitelerinin kararlarına uygun biçimde yansıtmaktadır.” şeklinde görüş verilmiştir.
Yukarıda da bir bölümüne yer verilen Yeminli Mali Müşavirlik Raporu incelendiğinde, yapılan alımın bir danışmanlık hizmeti olmadığı, Belediye tarafından Yeminli Mali Müşavirlik firmasından bir “dış denetim” hizmeti satın alındığı anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 128 inci maddesinde;
“Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
…” hükmü yer almaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “İç kontrolün tanımı” başlıklı 55 inci maddesinde;
“(Değişik birinci fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) İç kontrol; idarenin amaçlarına, belirlenmiş politikalara ve mevzuata uygun olarak faaliyetlerin etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde yürütülmesini, varlık ve kaynakların korunmasını, muhasebe kayıtlarının doğru ve tam olarak tutulmasını, malî bilgi ve yönetim bilgisinin zamanında ve güvenilir olarak üretilmesini sağlamak üzere idare tarafından oluşturulan organizasyon, yöntem ve süreçle iç denetimi kapsayan malî ve diğer kontroller bütünüdür. Görev ve yetkileri çerçevesinde, malî yönetim ve kontrol süreçlerine ilişkin standartlar ve yöntemler Hazine ve Maliye Bakanlığınca, iç denetime ilişkin standartlar ve yöntemler ise İç Denetim Koordinasyon Kurulu tarafından belirlenir, geliştirilir ve uyumlaştırılır. Bunlar ayrıca, sistemlerin koordinasyonunu sağlar ve kamu idarelerine rehberlik hizmeti verir.”
“İç kontrolün amacı” başlıklı 56 ncı maddesinde;
“İç kontrolün amacı;
a) Kamu gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerinin etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde yönetilmesini,
b) Kamu idarelerinin kanunlara ve diğer düzenlemelere uygun olarak faaliyet göstermesini,
c) Her türlü malî karar ve işlemlerde usulsüzlük ve yolsuzluğun önlenmesini,
d) Karar oluşturmak ve izlemek için düzenli, zamanında ve güvenilir rapor ve bilgi edinilmesini,
e) (Değişik: 22/12/2005-5436/10 md.) Varlıkların kötüye kullanılması ve israfını önlemek ve kayıplara karşı korunmasını, sağlamaktır.”
“Kontrolün yapısı ve işleyişi” başlıklı 57 nci maddesinde;
“(Değişik birinci fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrol sistemleri; harcama birimleri, muhasebe ve malî hizmetler ile ön malî kontrol ve iç denetimden oluşur. Yeterli ve etkili bir kontrol sisteminin oluşturulabilmesi için; mesleki değerlere ve dürüst yönetim anlayışına sahip olunması, malî yetki ve sorumlulukların bilgili ve yeterli yöneticilerle personele verilmesi, belirlenmiş standartlara uyulmasının sağlanması, mevzuata aykırı faaliyetlerin önlenmesi ve kapsamlı bir yönetim anlayışı ile uygun bir çalışma ortamının ve saydamlığın sağlanması bakımından ilgili idarelerin üst yöneticileri ile diğer yöneticileri tarafından görev, yetki ve sorumluluklar göz önünde bulundurulmak suretiyle gerekli önlemler alınır.”
“Ön mali kontrol” başlıklı 58 inci maddesinde;
“(Değişik: 22/12/2005-5436/6 md.) Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar. Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur. Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür. Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir.”
“İç denetim” başlıklı 63 üncü maddesinde;
“İç denetim, kamu idaresinin çalışmalarına değer katmak ve geliştirmek için kaynakların ekonomiklik, etkililik ve verimlilik esaslarına göre yönetilip yönetilmediğini değerlendirmek ve rehberlik yapmak amacıyla yapılan bağımsız, nesnel güvence sağlama ve danışmanlık faaliyetidir. Bu faaliyetler, idarelerin yönetim ve kontrol yapıları ile malî işlemlerinin risk yönetimi, yönetim ve kontrol süreçlerinin etkinliğini değerlendirmek ve geliştirmek yönünde sistematik, sürekli ve disiplinli bir yaklaşımla ve genel kabul görmüş standartlara uygun olarak gerçekleştirilir.
(Düzenleme ikinci fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) İç denetim, iç denetçiler tarafından yapılır. (Ek cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Kamu idarelerinin yapısı ve personel sayısı dikkate alınmak suretiyle, İç Denetim Koordinasyon Kurulunun uygun görüşü üzerine, doğrudan üst yöneticiye bağlı iç denetim birimi başkanlıkları kurulabilir.”
“Dış denetim” başlıklı 68 inci maddesinde;
“Sayıştay tarafından yapılacak harcama sonrası dış denetimin amacı, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap verme sorumluluğu çerçevesinde, yönetimin malî faaliyet, karar ve işlemlerinin; kanunlara, kurumsal amaç, hedef ve planlara uygunluk yönünden incelenmesi ve sonuçlarının Türkiye Büyük Millet Meclisine raporlanmasıdır.
…” hükümlerine yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 38 inci maddesinin (k) bendinde; “Belediye ve bağlı kuruluşları ile işletmelerini denetlemek” belediye başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Aynı Kanun’un “Denetim komisyonu” başlıklı 25 inci maddesinde;
“İl ve ilçe belediyeleri ile nüfusu 10.000’in üzerindeki belediyelerde, belediye meclisi, her ocak ayı toplantısında belediyenin bir önceki yıl gelir ve giderleri ile bunlara ilişkin hesap kayıt ve işlemlerinin denetimi için kendi üyeleri arasından gizli oyla ve üye sayısı üçten az beşten çok olmamak üzere bir denetim komisyonu oluşturur. Komisyon, her siyasî parti grubunun ve bağımsız üyelerin meclisteki üye sayısının meclis üye tam sayısına oranlanması suretiyle oluşur. Komisyon, belediye başkanı tarafından belediye binası içinde belirlenen yerde çalışır ve çalışmalarında kamu personelinden ve gerektiğinde diğer uzman kişilerden yararlanabilir.
…” hükmüne yer verilmiştir.
5018 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen hükümlerinde iç denetim ve iç kontrol faaliyetlerinin tanımı, amacı, işleyişi ve yapısına yer verilmiş, iç denetim ve dış denetim faaliyetlerinin nasıl ve hangi organlar tarafından yürütülmesi gerektiği açıklanmıştır. Yine 5393 sayılı Kanun’da belediye başkanı ve belediye meclisi tarafından yapılabilecek denetim türleri düzenlenmiştir. Belediye başkanı yetkisi dâhilinde bir denetim yapmak veya yaptırmak istediğinde bu denetimi mevzuatta belirlenen şekilde ve kamu görevlileri eliyle yürütmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, belediye tarafından mali denetim kapsamında olan bir iş için dışarıdan hizmet satın alınması mevzuata aykırıdır.
Sorumluların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4 üncü maddesine göre mali denetim danışmanlık hizmeti satın almalarının mümkün olduğu iddiasına ilişkin olarak;
4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde hizmet; “(Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…)14, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,” şeklinde tanımlanmıştır.
Anılan madde hükmünde “hizmet” tanımı içerisinde “danışmanlık” kavramının bir hizmet şekli olarak zikredilmesi, bu hizmetin bütün idarelerce ihale yoluyla satın alınmasına cevaz verildiği anlamına gelmemektedir. Kamu İhale Kanunu niteliği itibariyle mali harcamaları düzenleyen bir kanun olmayıp, bu yönüyle hangi idarenin, hangi ihtiyaçlarını satın alma yoluyla karşılayabileceklerini belirlememektedir. Hangi hizmetin, hangi kurumlarca alınabileceğine ilgili kurumun tabi olduğu mevzuata bakarak karar verilmelidir.
Nitekim Kamu İhale Genel Tebliği’nde;
“85.1. 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri …ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler” kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.” denilerek hizmet alımı yapılabilmesinin ilgili mevzuatında alım konusunun idarenin görev alanında olması, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunmaması hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerektiğine vurgu yapılmıştır. Yani bir kurumun ilgili mali mevzuatında, bir kamusal ihtiyacın satın alma yoluyla karşılanmasına izin verilmiş ise bu ihtiyaç için 4734 sayılı Kanun’a müracaat edilebilecektir.
Sorumluların temyiz dilekçelerinde yer verdikleri, konuyla ilgili 10.05.2017 tarihli 43072 tutanak sayılı Temyiz Kurulu kararında tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verildiği hususu ile ilgili olarak ise;
Bir konu hakkında yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olup başka yargılamalarda bağlayıcı değildir. Sorumluların dilekçelerinde yer verdikleri Temyiz Kurulu Kararı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatı kapsamında gerçekleştirilecek alımlar için mali danışmanlık hizmeti alınmasına ilişkindir. Temyiz Kurulunun temyiz konusu olayla aynı mahiyette olan mali denetim hizmeti satın alınmasını mevzuata aykırı bulan ve buna ilişkin verilen tazmin hükümlerini tasdik eden çok sayıda kararı da bulunmaktadır.
Bu itibarla, belediye tarafından mali denetim kapsamında olan bir iş için dışarıdan hizmet satın alınması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğinden sorumlu talebinin reddi ile 55 sayılı İlamın 2 nci maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, (… Daire Başkanı …, Üye …, Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oy çokluğu ile,
6085 sayılı Kanun’un 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 15.03.2023 tarih ve 54560 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
… Daire Başkanı …, Üye …, Üye … ve Üye …’un karşı oy gerekçesi
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“…
Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…) (1) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,
…
Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,” tanımları yapılmaktadır.
Aynı Kanun’un “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48 inci maddesinde;
“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.
…” denilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 48 inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular Kanun koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmamış, maddenin sonuna “…veya benzeri alanlardaki hizmetler…” denilerek “teknik, mali ve hukuki hizmetlerin” kapsamı geniş tutulmuştur. Daire Kararında 5018 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun hükümlerine göre mali denetimin belediye personeli tarafından yerine getirilmesi gerektiği ifade edilmiş, mali denetim kapsamında olan bir iş için dışarıdan hizmet alınması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirilmiştir. Her ne kadar “danışmanlık” tanımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4 üncü maddesinde yapılmış ve bu hizmetin kapsamına girebilecek işler aynı Kanun’un 48 inci maddesinde sayılmış olsa da Kamu İhale Genel Tebliği’nin “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85 inci maddesinde;
“85.1. 4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri… ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede “ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler” kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.” denilmek suretiyle geniş yorum metodu tercih edilmiştir.
Bu çerçevede, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine uygun olarak yapılmış danışmanlık hizmet alımının hizmetin içeriğinin genel kapsamlı mali denetim hizmeti ve idarece yapılması gereken asli ve sürekli görevlerden olması hasebiyle Kanunun öngörmediği bir alımın gerçekleştirildiği gerekçe gösterilerek kamunun zarara uğratıldığı yönünde bir hükme varılması mümkün değildir.
Diğer taraftan, Anayasanın 128 inci maddesinde yer alan; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmü emredici bir hüküm olmakla beraber, İdarece gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımının söz konusu bu düzenlemeye aykırı bir yönü de bulunmamaktadır. Şöyle ki, Anayasanın 128 inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durum, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının üçüncü şahıslar tarafından gördürülemeyecek olmasından ibaret olup, danışmanlık hizmet sunucusu firma hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında -doğal olarak- hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemektedir.
Açıklanan nedenlerle tazmin hükmüne konu işlemde hukuka aykırılık söz konusu olmadığından Daire Kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir
Kaynak: sayıstay.gov.tr
