T.C.
Yargıtay
Hukuk Genel Kurulu
Esas No:2017/11135
Karar No:2017/1012
K. Tarihi:
Y A R G I T A Y İ L A M I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İzmir 6. İcra Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 06/05/2014
NUMARASI : 2014/201-2014/254
DAVACI : Nedren Turan vekili Av.Mehmet Ali Avcık
DAVALI : East Marine Denizcilik Ve Turizm A.Ş.vekili Av.Serkan Onukar
Özet: Öncelikle vurgulanmalıdır ki Türk Ticaret Kanunu, Türk Borçlar Kanunu’na göre daha özel nitelikte bir kanun olup, ancak Türk Ticaret Kanunu’nda düzenleme bulunmaması halinde genel hüküm niteliğindeki Türk Borçlar Kanunu uygulanır. Avale ilişkin hükümler kendi içinde bir bütünlük teşkil eder ve münhasıran kambiyo hukuku içinde düzenlenmiştir. Bu haliyle özel nitelikte bir şahsi teminat türü olan aval bakımından genel nitelikli kefalet hükümlerine gidilmesine yasal olanak bulunmamaktadır.
Avalin bu özel niteliği kambiyo senetlerine duyulan güven ve tedavül kabiliyeti ile de ilgilidir. Zira kefalette asıl borç bir nedenle geçersizse (söz gelimi kefilin fiil ehliyeti yoksa) kefilin de sorumluluğuna gidilemezken, avalde lehine aval verilenin sorumluluğu bulunmasa bile avalistin sorumluluğu devam etmektedir. Kendisine böylesine önemli bir fonksiyon atfedilmiş aval müessesesinin kefalete ilişkin genel hükümlere tâbi kılınması doğru değildir.
Her ne kadar Türk Borçlar Kanunu’nun 603 üncü maddesinin gerekçesinde “madde kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla, başka adlar altında yaptıkları sözleşmelere de kefalet hükümlerinin uygulanacağını belirtmektedir. Böylece mesela kefalet sözleşmesi yerine, üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi yapılmasında olduğu gibi, alacaklıların kefili koruyucu hükümlerden kurtulmalarının ve bunları dolanmalarının önlenmesi amaçlanmıştır” denmişse de bu düzenlemenin avali de kapsayacağına dair açıklık bulunmamaktadır. Hatta gerekçe “kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla” yapılan diğer sözleşmeleri işaret ederken, avalin bu kapsamda kalmadığında da tereddüt bulunmamaktadır. Zira aval bir sözleşmeye değil kambiyo taahhüdüne olarak verilir ve bu sahada kaçınılacak başka bir taahhüt türü bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile gerçek kişilerce verilen avaller Türk Borçlar Kanunu’nun 603 üncü maddesine tâbi tutulmayacak ve kefil lehine olan hükümlerden kurtulmak için aval verildiği iler sürülemeyecektir (Reisoğlu, S.: Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2013, s. 323)
Kaldı ki ticaret hayatındaki sürat ve güven ihtiyacı, ticari iş ve işlemlerin genel hükümlerden ayrı, özel kanuni şekil kuralarına bağlanmasını zorunlu kılmıştır. Tedavül kabiliyeti ve kambiyo senetlerinin soyutluğu ilkeleri de bu fonksiyona hizmet ederler. Tedavül kabiliyeti kambiyo senetlerini adi senetlerden ayırmaktadır. Bunun sağlanabilmesi de kambiyo senetlerinin temel ilişkiden bağımsız olmasına bağlıdır. Buna “soyutluk” ya da “illetten mücerret olma” denir. Soyutluluk kavramı esas itibariyle kıymetli evrak niteliği taşıyan bir senette mündemiç olan hakkın temel ilişkiden bağımsızlığını ifade eder (Poroy, R./Tekinalp, Ü.: Kıymetli Evrak Hukuku Esaslar, İstanbul 2010, s.29). Kambiyo senetleri devredildikten sonra mücerretlik ilkesi ortaya çıkar ve senedin yaratılması nedeni olan “sebep” donar. Kıymetli evrak tedavül ettiği sürece bu sebepten bağımsızdır. Bunun yanında senet borçlusu, senet hamiline karşı temel ilişkiden doğan def’ileri ileri süremez. Soyutluk hamili güçlendirir ve bu sebeple de kıymetli evraka güveni arttırır. Kıymetli evrakın soyutluğunun sonuç doğurması, içerdiği hak ve sorumlukların senet dışında başka bir yere başvurmaya gerek kalmaksızın herkes tarafından anlaşılabilmesi ile mümkündür.
Sırf bu ihtiyaç dahi avalin “eş rızası” noktasında kefalete ilişkin hükümlere tâbi kılınmasını imkansız hale getirmektedir. Gerçekten de iki kişi arasında düzenlenen bir sözleşmede borçluya kefil olan kişinin evli olup olmadığı, eşin rızasının bulunup bulunmadığı kolaylıkla belirlenebilirken; tedavül kabiliyeti nedeniyle bir kambiyo senedinde avalistin evli olup olmadığının ve eşinin rızasının bulunup bulunmadığının araştırılması zorunluluğu, hamile kambiyo senetleri hukukuna tamamen yabancı bir yük getirecektir. Bu detayların senede derc edilmesi ve sonraki cirantaların hiçbir tereddüte mahal olmaksızın bunu bilmesi mümkün değildir.
Yukarıdan beri yapılan açıklamalar çerçevesinde avalde, eşin rızasına ilişkin kefalet hükümlerinin uygulanamayacağı kurul çoğunluğunca kabul edilmiştir.
Taraflar arasındaki “takibin ve ödeme emrinin iptali” istemli şikayetten dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 6. İcra Hukuk Mahkemesince istemin kabulüne dair verilen 24.04.2013 gün ve 2013/177 E., 2013/274 K. sayılı kararın şikayet olunan-alacaklı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin 04.11.2013 gün ve 2013/24500 E., 2013/34705 K. sayılı kararı ile;
(…Borçlu, alacaklı tarafından hakkında başlatılan kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibinde, ödeme emrinin tebliğinden itibaren yasal süre içerisinde icra mahkemesine başvurusunda, sair şikayet ve itirazlarının yanı sıra, bonoda kefil olarak yer aldığını, bononun keşidecisi olan eşi M.’ın kefalete rızası olmadığından geçerli kefaletin bulunmadığını ileri sürerek ödeme emrinin ve takibin iptalini talep etmiş, Mahkemece; BK 584 maddesine göre eşlerden birinin bir borca kefalet vermesinin diğer eşin yazılı rızasına bağlı olduğu gerekçeleri ile itiraz eden borçlu yönünden takibin durdurulmasına karar verilmiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 584/1. maddesine göre; “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir, bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.”
Somut olayda itiraz eden borçlu N. takip dayanağı bonoları kefil olarak imzalamıştır.
6762 sayılı TTK’nun 614/1. maddesine göre; “Aval veren kimse, kimin için taahhüt altına girmişse tıpkı onun gibi mesul olur.”
Aval ile kefaleti birbirinden ayırmak gereklidir. Kefalet, fer’i nitelikte olmasına karşın, aval bağımsız ve aslî bir nitelik taşır. Aval veren, lehine aval verilenin ileri sürebileceği ve senedin şekline ilişkin olanlardan başka geçersizlik sebeplerini defi veya itiraz olarak alacaklıya karşı ileri süremez. Oysa kefil, asıl borçluya ait kişisel defilerden yararlanabilir. Kefaletin, mutlaka asıl borç senedi üzerinde gösterilmesine lüzum olmadığı halde, aval şerhinin mutlaka poliçe, bono veya alonj üzerine yazılması gerekir.
Bono üzerine “kefil” ibaresi konsa dahi bu, aval olarak nitelendirilir ve aval veren, bononun diğer borçlusu ile birlikte müteselsilen sorumlu olur (TTK.614). TTK.nun 636. maddesi hükmü gereğince kambiyo senetlerinde müteselsil borçluluk esası olduğundan, bu tür senetlerde imzası olan herkes, hamile karşı müteselsilen sorumludur. Bu açıklamalar doğrultusunda Türk Ticaret kanununda özel hükümler olması nedeniyle kambiyo senetlerinde BK’nun 584. ve 603. maddeleri uygulanamaz. O halde mahkemece borçlunun sair şikayet ve itirazları incelenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile takibin iptaline karar verilmesi isabetsizdir…)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Şikayet olunan-alacaklı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Şikayet icra takibinin ve ödeme emrinin iptali istemlerine ilişkindir.
Takip konusu edilen her üç bono 19.09.2012 günü keşide edilmiş olup, vade tarihleri 15.11.2012, 30.11.2012 ve 12.12.2012’dir. Bonolar sırasıyla 6.000,-TL, 6.000,-TL ve 10.000,-TL üzerinden “malen” kaydıyla düzenlenmiştir. Keşidecisi M., lehdarı ise E. AŞ.’dir. Matbu biçimde temin edilmiş bonoların keşideciye ayrılan ad, adres ve kimlik numarası kısmının altında “kefil” sözcüğü yer almaktadır. “Kefil” kısmı şikayetçi N.’ın adını, adresini ve kimlik numarasını içermektedir. Hem keşideci ve hem de N., adlarının karşısını imzalamıştır.
Şikayet eden vekili yukarıda sözü edilen üç adet bonoya dayanılarak müvekkili N. hakkında takip yapıldığını; keşideci M. ile şikayet eden müvekkilinin karı koca olduklarını, bonoda “kefil” olarak gösterilen müvekkilince verilen kefaletin geçerli olabilmesi için eşin rızasının bulunması gerektiğini, bu nedenle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 584/1 inci maddesine uygun olmayan kefaletin geçerli olmadığını, dolayısıyla şikayetçinin alacaklıya borcunun bulunmadığını, işlemiş faizin denetlenilebilir bir şekilde açıklanmadığını, bono suretlerinin icra dosyasına konulmayıp, davacıya da tebliğ edilmediğini ileri sürerek takibin ve ödeme emrinin iptaline, yüzde 40 kötü niyet tazminatının alacaklıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Şikayet olunan-alacaklı vekili 19.09.2012 tarihli sözleşmede N.’ın eşi M.’ın borcunu kayıtsız, şartsız, gayrikabili rücu olarak müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla kabul ettiğini, şikayetçinin eşinin borcunun yeni bir ödeme planına bağlandığını, N.’ın eşine kefil olduğunu, aynı anda anılan sözleşmeyi imzalayan tarafların karşılıklı rızalarının bulunduğunu; 01.10.2012 tarihli 6.000,-TL bedelli bononun 03.10.2012 tarihinde N. tarafından ödendiğini, şikayetin borçtan kurtulmak amacıyla kötüniyetle yapıldığını belirterek şikayetin reddine karar verilmesini savunmuştur.
Yerel Mahkemece N.’ın takibin dayanağı olan bonolara kefil sıfatıyla imza koyduğu, bu yapılırken eşi olan diğer borçlu M.’ın yazılı rızasını alınmadığı; yasanın öngördüğü şartın yokluğu nedeniyle şikayetçi-borçlu N.’ın geçerli bir kefaleti bulunmadığı ve borçtan da sorumlu olmadığı gerekçesiyle şikayetin kabulü ile şikayet eden-borçlu hakkındaki takibin İcra ve İflas Kanunu’nun 169/a maddesi gereğince durdurulmasına karar verilmiştir.
Hüküm şikâyet olunan-alacaklı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık kısmında belirtilen yazılı gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece Türk Borçlar Kanunu’nun 603 üncü maddesinde kefaletin şekline ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümlerin gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanacağını, somut olayda da aval verenin gerçek bir kişi olduğunu ve sözleşme niteliğine haiz olan avalin aynı zamanda teminat amaçlı bir kambiyo taahhüdü teşkil ettiğini bu nedenle eşin rızasına ilişkin kefalet sözleşmesi hükümlerinin aval veren hakkında da uygulanmasının gerektiği belirtilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme hükmünü şikayet olunan-alacaklı vekili temyize getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık kefalet sözleşmesinin geçerliği bakımından eşin rızasının aranması yönündeki düzenlemenin aval veren hakkında da uygulanıp uygulanmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Bu noktada kefalet ve aval konusunda açıklamalar yapılmasında ve bunlar arasındaki farklara değinilmesinde yarar vardır.
Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK) 581 ila 603 üncü maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu’nun 581 inci maddesinde “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Kanunda yer alan bu tanıma göre kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir.
Kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir. Diğer sözleşmeler gibi kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir.
Türk Borçlar Kanunu’nda kefalet sözleşmesinin geçerliliği 818 sayılı Borçlar Kanunu’ndan daha ağır şartlara bağlamıştır. Kefalet sözleşmesinin geçerli olması, genel hükümlerin yanında, Türk Borçlar Kanunu’nun 583 ve 584 üncü maddelerde kefalet sözleşmesi için öngörülen koşulların varlığına bağlıdır. Bu koşullar mevcut ve geçerli borcun bulunması, kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve kefil evli ise eşin rızasının alınmasıdır.
818 sayılı Borçlar Kanununda yer almayan eşin rızasına ilişkin düzenleme, Türk Medeni Kanunun 193 üncü maddesinde öngörülen, eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi serbestçe yapabileceklerine ilişkin kurala Türk Borçlar Kanununun getirdiği bir istisna niteliğindedir.
Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinde “eşin rızası” başlıklı 584 üncü maddesi:
“Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yasama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez”
şeklinde idi.
Düzenlemenin ticaret hayatındaki sürat, güvenlik ve pratiklik ihtiyacına uygun olmadığı yönündeki yoğun yakınmalar üzerine 28.03.2013 tarihinde 6455 sayılı Kanunun 77 nci maddesi ile 584 üncü maddeye üçüncü fıkra olarak:
“Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz”
hükmü eklenmiştir.
Kanun metninden de görüldüğü üzere düzenlemede kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulması için hangi hallerde eşin rızasının gerektiği ayrıntılı bir şekilde hükme bağlanmıştır. Emredici olan bu düzenlemeden, eşlerin feragat etmesi mümkün değildir. Eşin yazılı rızasının verilmesi adi yazılı şekle tâbidir. Yani rıza beyanının eş tarafından imzalanması gerekli ve yeterlidir. Ancak rıza somut ve belirli bir kefalet sözleşmesinin kurulmasından önce veya en geç sözleşmenin kurulması anında verilmelidir (TBK m.584). Dolayısıyla gelecekte yapılacak kefalet sözleşmelerini de kapsayacak şekilde genel bir rıza verilemeyeceği gibi sözleşmenin yapılmasından sonra (geçersiz sözleşmeye geçerlik kazandırmak için de) rıza verilemez.
Türk Borçlar Kanunu’nun 584/1 inci maddesine göre rıza sonradan verilecek icazet ile tamamlanmadığından, eşin izni tamamlayıcı unsur değil geçerlilik unsurudur. Yani kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için eşin rızası mutlaka gereklidir. Aksi halde kefalet sözleşmesi geçersiz olacaktır. Zira rıza, eşin kefil olma ehliyetini sınırlar ve rızanın yokluğunun yaptırımı kesin hükümsüzlüktür. Bu geçersizlik hakim tarafından resen dikkate alınır (Gümüş, M.A.: Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, İstanbul 2014, s.348).
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “uygulama alanı” kenar başlıklı 603 üncü maddesinde “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır” düzenlemesine yer verilmiştir. Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda karşılığı olmayan bu madde ile kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümlerin kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanması öngörülmüştür. Böylece kanun koyucu kefalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulama alanını genişletmiştir.
Aval ise poliçe, çek ve bonoya özgü bir tür kambiyo taahhüdüdür (Öztan, F.: Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara 2012, s.168; Pulaşlı, H.: Kıymetli Evrak Hukukunun Esasları, Ankara 2015, s. 175). Hemen belirtilmelidir ki, kambiyo senetleri bakımından kendine özgü bir teminat türü olarak aval müessesesi kabul edildiğinden, bono üzerinde “kefil” yazıyor olması, bu taahhüdü kefalet haline dönüştürmez.
Aval 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun (TTK) 700 ila 702 nci maddelerinde düzenlenmiştir. Kanunda avalin tanımı yapılmamış; sadece aval ile poliçedeki bedelin ödenmesinin teminat altına alındığı belirtilmiştir (TTK.m.700). Aval senedin ödeneceğine dair güvence verilmek sureti ile kambiyo senetlerine tedavül kolaylığı sağlamaktır.
Bu noktada hemen belirtmek gerekir ki aval -bir geçerlik şartı olarak- senet (veya alonj) üzerinde bulunmalıdır. Zira yukarıda da vurgulandığı gibi kambiyo senedinden doğan sorumluluğun temini gayesi, doğal olarak bu teminatın esas alacakla birlikte devredilmesini gerektirir; kambiyo senedini ciro yoluyla devralacak kimsenin de bunu görebilmesi lazımdır (Sengir, T.: Aval Hukuku, Ankara 1967, s.10). Kambiyo senedi dışında verilmiş bir teminatın, aval olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.
Aval gerek üçüncü bir şahıs gerekse poliçeye imza koyan diğer bir şahıs tarafından verilebilir. Türk Ticaret Kanunu’nun 701/4 maddesine göre aval beyanında kimin için verildiği belirtilmemişse avalin keşideci hesabına verildiğinin kabulü gerekir.
Bu aşamada kefalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin aval bakımından uygulanmasının mümkün olup olmadığı da tartışılmalıdır.
Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olan kefalet ve Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiş olan aval, bir borç ilişkisinde alacaklının alacağını tam olarak alabilmesi noktasında kişisel birer teminattır.
Öncelikle vurgulanmalıdır ki Türk Ticaret Kanunu, Türk Borçlar Kanunu’na göre daha özel nitelikte bir kanun olup, ancak Türk Ticaret Kanunu’nda düzenleme bulunmaması halinde genel hüküm niteliğindeki Türk Borçlar Kanunu uygulanır. Avale ilişkin hükümler kendi içinde bir bütünlük teşkil eder ve münhasıran kambiyo hukuku içinde düzenlenmiştir. Bu haliyle özel nitelikte bir şahsi teminat türü olan aval bakımından genel nitelikli kefalet hükümlerine gidilmesine yasal olanak bulunmamaktadır.
Avalin bu özel niteliği kambiyo senetlerine duyulan güven ve tedavül kabiliyeti ile de ilgilidir. Zira kefalette asıl borç bir nedenle geçersizse (söz gelimi kefilin fiil ehliyeti yoksa) kefilin de sorumluluğuna gidilemezken, avalde lehine aval verilenin sorumluluğu bulunmasa bile avalistin sorumluluğu devam etmektedir. Kendisine böylesine önemli bir fonksiyon atfedilmiş aval müessesesinin kefalete ilişkin genel hükümlere tâbi kılınması doğru değildir.
Her ne kadar Türk Borçlar Kanunu’nun 603 üncü maddesinin gerekçesinde “madde kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla, başka adlar altında yaptıkları sözleşmelere de kefalet hükümlerinin uygulanacağını belirtmektedir. Böylece mesela kefalet sözleşmesi yerine, üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi yapılmasında olduğu gibi, alacaklıların kefili koruyucu hükümlerden kurtulmalarının ve bunları dolanmalarının önlenmesi amaçlanmıştır” denmişse de bu düzenlemenin avali de kapsayacağına dair açıklık bulunmamaktadır. Hatta gerekçe “kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla” yapılan diğer sözleşmeleri işaret ederken, avalin bu kapsamda kalmadığında da tereddüt bulunmamaktadır. Zira aval bir sözleşmeye değil kambiyo taahhüdüne olarak verilir ve bu sahada kaçınılacak başka bir taahhüt türü bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile gerçek kişilerce verilen avaller Türk Borçlar Kanunu’nun 603 üncü maddesine tâbi tutulmayacak ve kefil lehine olan hükümlerden kurtulmak için aval verildiği iler sürülemeyecektir (Reisoğlu, S.: Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2013, s. 323)
Kaldı ki ticaret hayatındaki sürat ve güven ihtiyacı, ticari iş ve işlemlerin genel hükümlerden ayrı, özel kanuni şekil kuralarına bağlanmasını zorunlu kılmıştır. Tedavül kabiliyeti ve kambiyo senetlerinin soyutluğu ilkeleri de bu fonksiyona hizmet ederler. Tedavül kabiliyeti kambiyo senetlerini adi senetlerden ayırmaktadır. Bunun sağlanabilmesi de kambiyo senetlerinin temel ilişkiden bağımsız olmasına bağlıdır. Buna “soyutluk” ya da “illetten mücerret olma” denir. Soyutluluk kavramı esas itibariyle kıymetli evrak niteliği taşıyan bir senette mündemiç olan hakkın temel ilişkiden bağımsızlığını ifade eder (Poroy, R./Tekinalp, Ü.: Kıymetli Evrak Hukuku Esaslar, İstanbul 2010, s.29). Kambiyo senetleri devredildikten sonra mücerretlik ilkesi ortaya çıkar ve senedin yaratılması nedeni olan “sebep” donar. Kıymetli evrak tedavül ettiği sürece bu sebepten bağımsızdır. Bunun yanında senet borçlusu, senet hamiline karşı temel ilişkiden doğan def’ileri ileri süremez. Soyutluk hamili güçlendirir ve bu sebeple de kıymetli evraka güveni arttırır. Kıymetli evrakın soyutluğunun sonuç doğurması, içerdiği hak ve sorumlukların senet dışında başka bir yere başvurmaya gerek kalmaksızın herkes tarafından anlaşılabilmesi ile mümkündür.
Sırf bu ihtiyaç dahi avalin “eş rızası” noktasında kefalete ilişkin hükümlere tâbi kılınmasını imkansız hale getirmektedir. Gerçekten de iki kişi arasında düzenlenen bir sözleşmede borçluya kefil olan kişinin evli olup olmadığı, eşin rızasının bulunup bulunmadığı kolaylıkla belirlenebilirken; tedavül kabiliyeti nedeniyle bir kambiyo senedinde avalistin evli olup olmadığının ve eşinin rızasının bulunup bulunmadığının araştırılması zorunluluğu, hamile kambiyo senetleri hukukuna tamamen yabancı bir yük getirecektir. Bu detayların senede derc edilmesi ve sonraki cirantaların hiçbir tereddüte mahal olmaksızın bunu bilmesi mümkün değildir.
Yukarıdan beri yapılan açıklamalar çerçevesinde avalde, eşin rızasına ilişkin kefalet hükümlerinin uygulanamayacağı kurul çoğunluğunca kabul edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 584 üncü maddesi uyarınca eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin rızasıyla kefil olabilecek olup aynı Kanunun 603 üncü maddesine göre de kefalete ilişkin hükümlerin gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine dair olarak başka ad altında yapılan sözleşmelere uygulanacağının hükme bağlandığı, avalin de poliçe ile sorumluluk altına girmiş kişi lehine şahsi teminat sağlayan kambiyo taahhüdü olduğunu, bu nedenle avale kefalette eşin rızasına ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği, bu nedenle yerel mahkemenin kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
O halde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Şikayet olunan-alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu açık olmak üzere 24.05.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Dava icra müdürünün işlemini şikayete ilişkindir.
İcra takibine dayalı bonoda keşideci M. aval veren ise onun eşi N.’dır.
Direnme yoluyla HGK önüne gelen uyuşmazlık aval veren bakımından avalın geçerliliği için BK. Kanununun 584/1 maddesinde öngörülen eşin rızasının gerekli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. BK. 603 maddesine göre kefaletin şekli ve kefil ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümle gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır. Avalde bu anlamda kişisel güvence verilmesine ilişkin olup somut olayda da gerçek kişi aval vermiştir. Bu neden aval içinde eşin rızası gerekir. Ancak somut olayda aval veren N. lehine aval verilen M.’un eşi olduğundan eşin rızası var sayılabileceğinden kararın bu değişik gerekçeyle bozulması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Ahmet ÖZGAN
11. Hukuk Dairesi Başkanı
Kaynak:www.hukukmedeniyeti.org
