Bankalar, müşterilerinin elindeki parayı çekebilmek için hergün yeni yaratıcı yöntemler geliştiriyor. Son yıllarda finans dünyasında çok tartışılan ve mağduriyetlere yol açan türev sözleşmelerinden bahsetmek istiyorum bugün.
Literatürde yer almayan ancak günlük konuşmalarda “tezgah üstü işlem” olarak ifade edilen türev piyasalarda işlem gören opsiyon sözleşmeleridir.
Finansal piyasalarda görülen bu yeni araç ve teknikler arasında kullanımları klasik araçlardan tamamen farklı bir mantığa dayanan, yapısı ve jargonu ile alışılanın dışında bir nitelik gösteren türev araçlarıdır [1]. Türev araçlar, değeri kendisine konu edilen başka bir varlığın değerinden alan, finansal risklere karşı katlanılabilir maliyetlerle korunabilmeyi sağlayan finansal araçlar olarak tanımlanabilir [2].
Türev araçlar kavramının kullanılmasının nedeni, bunların fiyatlarının kendisine konu edilen diğer varlıkların piyasalarda gerçekleşen fiyatlarından hareketle türetilmiş olmalarıdır. Türev araçlar, sınırlı sayıda olmayıp, piyasaların ihtiyacına ve konu edilen
varlıkların çeşitliliğine göre yeni türlerin ortaya çıkması mümkündür. Günümüz koşullarında başlıca dört ana tür bulunmaktadır. Bunlar forward sözleşmeler, opsiyon sözleşmeleri, swap sözleşmeler ve vadeli işlem sözleşmeleridir.
Forward sözleşmeler ile vadeli işlem sözleşmeleri ilk görülen türev araçlar olup, diğerlerinin doğmalarına da temel oluşturmuşlardır. Yazımıza konu olan sözleşme ise forward sözleşmeler.
Şimdi okularımızın, “arkadaş bu kadar teknik bilgi bir yana pratikte nasıl oluyor? Onu anlatsana” dediğini duyar gibiyim.
Bir örnekle anlatalım. Ahmet bir yatırımcı ve elinde 100.000 Dolar parası var. X Bankasına giderek Eylül 2016’da “Forward Sözleşmesi” düzenliyor. Aslında bu sözleşeme ile 6 aylık bir süre içinde (her 15 günde bir) belli şartlarda Dolar alım ve satım yetkisini içeriyor. Ahmet, Dolar 3,80-4,00 TL arasında iken 3,80 TL den 25.000 TL’dan Dolar satın alma hakkını kazanıyor. Ama Dolar 3,80 TL’nın altına düştüğünde, ne kadar düşerse düşsün 3,80 TL’dan 50.000 Dolar satmak almak zorunda. Veya Dolar 4,00 TL’nın üstüne çıktığı takdirde ne kadar yükselirse yükselsin 4,00 TL’dan 50.000 Dolar satmak zorunda kalıyor.Yatırımcı küçük bir menfaat elde etmek amacıyla yaptığı bu “Forward Sözleşmesi” ile, okumadığı ayrıntılarda yer alan satım hükümleri nedeniyle olağanüstü büyük zararlara uğrayabiliyor.
Forward sözleşmeler, cinsi ve nitelikleri taraflarca serbest olarak belirlenen herhangi bir varlığın belli bir miktarının, tespit edilen yer ve tarihte (vadede), anlaşılan fiyattan teslimini içeren sözleşmelerdir [3]. Bu tür sözleşmelerde, gelecekte alım-satıma konu olacak varlığın fiyatı, miktarı, teslim yeri ve şartları taraflarca önceden belirlenmektedir. Sözleşme bugünden akdedilmekle birlikte taraflarca kararlaştırılan vadede ifa edilmektedir. Bu sözleşmelerin belirli bir standardı bulunmamaktadır.
Bu sözleşmeleri, tezgah üstü piyasalarda olduğundan, Vadeli İşlem ve Opsiyon Borsası’nın (VOBAŞ) denetimi ve yetkisi dışında kalmaktadır. Dolayısıyla belirli bir standartta olmayıp, bankaların istedikleri gibi düzenlemelerine tabi.
Forward Sözleşmelerinden zarara uğrayan yatırımcılar, yanıltıldıkları gerekçesi ile önce SPK’ya (Sermaye Piyasası Kurulu) başvurdu. SPK, yapılan işlemin sermaye piyasası işlemi olmadığı gerekçesi ile yetkisiz olduğunu ifade ederek “BDDK’ya ve/veya yargıya başvurulması” gerektiği cevabını verdi.
Bunun üzerine yatırımcılar, BDDK’ya başvurdu. BDDK, bu sözleşmelerde yetki ve görevin SPK’ya ait olduğunu ifade etti. Sorumluluğun kimde olduğu tartışadursun yatırımcı hala zarar etmeye devam ediyor. Bu piyasaların bir nevi merdivenaltı işleyişinin bir sonucu olarak, denetlemeyen, yazılı sözleşme hükümlerine dayanarak bankaların istediği gibi at oynattığı bir alan olarak faaliyettedir.
Bu sözleşmelerde sorun bankaların, yatırımcıları bilgilendirmemesi ve gerekli açıklamaları yapmamasında kaynaklanmaktadır.
Peki bu hukuksuz uygulamalara karşı ne yapılabilir?
Hukuk sistemimizin temel ilkesi Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde hüküm altına alınan dürüstlük kuralıdır. Hiçbir sözleşme dürüstlük kuralına aykırı olarak kurulamaz.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 20.maddesi;
“Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.
Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.
Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.
Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.” hükmünü içermektedir.
Türev Sözleşmeleri ile zarara uğrayan yatırımcılar birçok dava açmış ve olumlu sonuçlar almış ve kararlar Yargıtay sürecinden geçmiştir.
Yargıtay,11.Hukuk Dairesi,06.01.2014 tarihli, 2013/8680 esas, 2014/77 sayılı kararı ile “Dava, taraflar arasında akdedilen opsiyon sözleşmesinin iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, bilirkişi heyetinden savunma ve itirazları karşılayacak şekilde ek rapor veya yeni bir rapor alınıp sonucuna göre karar verilmek gerekirken, noksan incelemeyle ve yetersiz bilirkişi raporuna göre hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın açıklanan nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir.” şeklinde karar verilmiştir.Kararın gerekçesine dipnottan ulaşılabilir [4].
Yargıtayın bu konuda görüşleri süreklilik kazanmıştır.
Sonuç olarak, “Türev Sözleşmeleri”ne son derece dikkat edilmesi gerekir.
[1] Jennings / Marsh / Coffee/ Seligman: s.7; Özşahin: s.2. “Mali piyasalarda ortaya çıkan bu gelişme ve yeniliklerin, kişisel bankacılık ürünleri, menkul kıymetler ve türev ürünler başlıkları altında toplanması mümkün bulunmaktadır.” Kırman:s.714.
[2] Trop, Cecile O.: OTC Derivatives: Additional Oversight Could Reduce Costly Sales Practice Disputes, Washington 1997, s.26; Perry, Raymond E.: Accounting for Derivatives, London 1997, s.1; Durbin, Michael P.: All About Derivatives: The Easy Way to Get Started, New York 2005, s.3; Yılmaz, Mustafa Kemal: Menkul Kıymetler Piyasasında Vadeli İşlemler ve Opsiyonlar Kullanılarak Oluşturulan Bazı Temel Stratejiler, İstanbul 1995, s.1.
[3] Johnson: s.315-316; Focardi, Sergio/ Fabozzi, Frank J.: The Mathematics of Financial Modeling and Investment Management, New York 2004, s.57; Perry: s.339; Durbin: s.15; Uzunoğlu, Sadi: Para ve Döviz Piyasaları, İstanbul 2000, s.54; Penezoğlu: s.7; Parlakkaya: s.110; Akçaoğlu: s.17; Aksel: s.31.
[4]“Dava, taraflar arasında akdedilen opsiyon sözleşmesinin iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu uyarınca, davacı ve davalı banka arasında akdedilen 19/01/2011 tarihli opsiyon sözleşmesine esas, sentetik ürün işlemi yönünden davalı bankanın oluşabilecek risklere ilişkin olarak ayrıntılı bilgilendirme yapmayarak aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davrandığı, düzenlenen sözleşmenin bankacılık teamülleri ve hukuk normlarına uygun bulunmadığı kanaatiyle davanın kabulüyle dava konusu sözleşmenin iptaline karar verilmiştir. Ancak, davalı vekilinin, yapılan işlemlerin davacının emir ve talimatlarına dayandığı, yapılan işlemlerin riskli işlemler olduğunun davacı tarafından imzalanan tüm sözleşmelerde ve risk bildirim formunda düzenlendiği gibi telefon konuşmaları ve opsiyon teyit formunda davacıya açıkça bildirildiği, dava konusu işlemlerin davacı tarafından daha önce de yapıldığı yönündeki savunmalarıyla hükme esas alınan bilirkişi raporuna davalı vekili tarafından opsiyon sözleşmelerinin iptal hakkının, opsiyon alıcısı ve satıcısı olmanın getirdiği hukuki durumun, davacı tarafından daha önce yapılan işlemlerle dava konusu işlemin benzerliklerinin ve sentetik işlem olma özelliğinin eksik ve yanlış yorumlandığı yönünde ciddi itirazları ayrıntılarıyla karşılanmamış olup karar gerekçesinde de tartışılmamıştır. Bu itibarla, mahkemece, bilirkişi heyetinden belirtilen savunma ve itirazları karşılayacak şekilde ek rapor veya yeni bir rapor alınıp sonucuna göre karar verilmek gerekirken, yazılı şekilde noksan incelemeyle ve yetersiz bilirkişi raporuna göre hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın açıklanan nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir.”