Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin Feshi ve Sonuçları

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN FESHİ VE SONUÇLARI

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN KAVRAMSAL İFADE EDİLİŞ BİÇİMİ, TANIMI VE SÖZLEŞMENİN UNSURLARI

1)SÖZLEŞMENİN KAVRAMSAL İFADE EDİLİŞ BİÇİMİ

Bu sözleşmenin asıl adı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi mi yoksa kat karşılığı inşaat sözleşmesi midir? Evet ilk önce bu konuya bir açıklık getirelim.

Gerek uygulamada gördüğümüz üzere gerekse doktrin ve yargı kararlarında bu sözleşmeler farklı şekilde ifade edilebilmektedir. Bu konuyla ilgili bir araştırma yapmak isteyen bir kişi eline bu konuyla ilgili bir kitap aldığında kimi yazarlar bu sözleşme için arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ifadesini kimi yazarlar ise kat karşılığı inşaat sözleşmesi ifadesini kullanmayı tercih ettiklerini göreceklerdir. Bu ifadelerin ikisini de birden kullanmakta mümkündür.

Uygulama da bu sözleşmelerin düzenleme yeri olarak bilinen noterler bu sözleşmeleri düzenler iken sözleşmelerin başlığı olarak ‘‘düzenleme şeklindeki kat karşılığı inşaat sözleşmesi’’ ibaresini veya ‘‘kat karşılığı inşaat yapım ve satış vaadi sözleşmesi’’ ibaresini kullanmaktadır. Doktrinde ve TMK madde 1009‟da[1] (tapuya şerh verilebilecek nispi haklar arasında sayılması itibariyle) arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi denilmektedir. Doktrin bu ifadelerin yanı sıra ‘‘arsa payı karşılığında inşaat yapma sözleşmesi’’, ‘‘arsa payı karşılığında kat yapım sözleşmesi’’ ibarelerini tercih etmektedir. Yargıtay ise yer yer kararlarında ‘‘kat karşılığı inşaat sözleşmesi [2]’’ ibaresini yer yer kararlarında ise ‘‘arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi [3]’’ ibaresini kullanmaktadır. Dolayısıyla bu sözleşme tipi için yukarıda bahsedilen kavramlar birbirlerinin yerlerine ikame edilebilir şekilde kullanılabilir.

2)TANIM

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, doktrinde çeşitli tanımları yapılmıştır.

Erman, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerini, “Arsa sahibinin arsasının belirli paylarının mülkiyetini, müteahhidin arsa üzerine inşa edeceği binanın belirlenen bağımsız bölümlerinin teslimi karşılığında, müteahhide devretmeyi taahhüt etmesidir.” şeklinde tanımlamıştır[4].

Yavuz’a göre ise “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle yüklenici, arsa sahibinin arsası üzerinde ve arsadaki belli payların mülkiyetine karşılık bağımsız bölümler yapmak suretiyle bütünlük arz eden kat yapma borcu altına girmektedir [5].

Kartal tarafından yapılan bir tanıma göre “Yüklenicinin, arsa sahibinin arsası üzerinde ve arsada belli veya belirlenebilir payların mülkiyetine karşılık bağımsız bölümlerin bir bütünlük taşır biçimde inşa edilmesini üstlendiği bir sözleşmedir [6].

Doktrindeki farklı görüşlerin sentezinden ortaya çıkan tanımlarda görülmektedir ki; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bünyesinde iki sözleşmenin özelliklerini taşır. Bunlardan biri taşınmaz satım sözleşmesinin unsurları ,diğeri ise de istisna sözleşmesinin unsurlarıdır.

Yargıtay’a göre arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinin tanımı şu şekildedir: “Yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği arsa malikinin ise bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir” [7].

Arsa Payı karşılığı inşaat sözleşmesini tam anlamıyla tanımlayabilmek için her iki tarafın ediminin iyice irdelenmesi gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ruhunu ve karakterini oluşturan yani bir anlamıyla sözleşmenin var oluş sebebini yaratan tarafların birbirine karşı olan edimleridir.

TBK’nunun eser sözleşmelerine ilişkin 470.maddedeki tanımdan hareket ederek de bir açıklama yapmak mümkündür. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; arsa sahibinin arsasını yükleniciye devretmesiyle başlayan yüklenicinin de bu arsa paylarına karşılık bağımsız bölümler inşaa etme borcu altına girmeyi taahhüt ettiği sözleşmelerdir.

3)UNSURLARI

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin unsurlarını dört başlık altında toplamak mümkündür.

a-Arsa Sahibi ile Yüklenici Arasındaki Sözleşme ve Sözleşmenin Şekli

Arsa sahibi ile yüklenici arasında mevcut bir sözleşme olmalıdır. Söz konusu sözleşme tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla kurulur. Yüklenici bu sözleşme uyarınca bir eser meydana getirir. Bu eser yüklenicinin bina yapmasıdır. Bu noktada eser sözleşmesi gereği bina yapma edimi herhangi bir şekle tabi değildir. Ancak arsa sahibinin arsa paylarını devir borcu ‘‘taşınmaz devri’’ niteliğinde olduğu için 4721 sayılı TMK’nın 706.maddesine göre, ve TBK’nunun 237.maddesine göre, ‘‘taşınmaz satışı resmi biçimde yapılması gerekir. Resmi şekilde yapılmayan taşınmaz satışları geçerli değildir. Burada ki şekil şartı ispat değil, geçerlilik şartıdır.

Müteahhidin edim borcu yönünden sözleşmenin bir şekil şartı bulunmamasına rağmen arsa sahibinin müteahhide vermeyi borçlandığı arsa payının devri taahhüdünün TBK m. 22/2 ve 213 ile TMK m. 706 hükümleri gereğince resmi senetle yapılması geçerlilik koşuludur. Bu nedenle sözleşmenin, arsa paylarının devri taahhüdünü içerdiğinde noterde ya da tapuda; payların başlangıçta devrinde ise tapuda resmi düzenleme şeklinde yapılması zorunludur[8].

TMK Madde 706

1.‘‘Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır[9].’’

TBK Madde 237

1.‘‘Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmesi şarttır.’’

2.‘‘Taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz.’’

3.‘‘Önalım sözleşmesinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır [10].’’

Taraflardan birinin ediminin resmi şekle tabi olduğu durumlarda, sözleşmenin resmi şekilde yapılması gerekir. Kural olarak resmi şekli verecek olan makam Tapu Sicil Müdürlükleridir[11].

Arsa payı devri satış vaadi biçiminde olacaksa Noterlik Kanunu’nun 60. ve 89.maddelerine göre sözleşmenin düzenleme biçiminde yapılması gerekir.

Kırca ve Yavuz’a göre ; Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi arsa paylarını müteahhide satmayı vaad ediyor , müteahhitte bunun karşılığı olarak arsa sahibine karşı bağımsız bölüm yapma taahhüdü altında bulunuyor. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi satış vaadine ilişkin unsurları bünyesinde barındırdığından satış vaadi içeren sözleşmeler noterde de yapılabileceğinden bu tip sözleşmelerin Noterlik Kanunu’nun 60.ve 89. Maddeleri uyarınca noterde düzenleme şeklinde yapılabileceğini bu şekilde yapılan sözleşmelerin de hukuken geçerli olduğu kabul edilmektedir[12].

Yargıtay’ın vermiş olduğu bir İçtihadı Birleştirme Kararına göre noterlerce düzenlenen kat mülkiyeti ya da kat irtifakı satış vaatlerinin geçerli olduğu, bu türlü satış vaadi sözleşmesinin tapu memurunca düzenlenmesinin zorunlu olmadığı sonucuna varılmıştır[13]. Bu kararı ile Yargıtay toplumun baskılarını göz önüne alarak bu tür sözleşmelerin tümünün geçersiz sayılmaması endişesi ile bu sözleşmedeki satım vaadi unsurunu ele alıp bu sözleşmenin noterler tarafından düzenlenebileceğini belirtmiştir[14].Bu sözleşme ile varılmak istenen amaç, kat mülkiyetine ulaşmadır.

Noterlik Kanunu Madde 60 – Noterlerin görevleri:

3.‘‘ Gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapmak,[15]’’

Noterlik Kanunu Madde 89 – Düzenleme şeklinde yapılması zorunlu işlemler:

1.‘‘Niteliği bakımından tapuda işlem yapılmasını gerektiren sözleşme ve vekaletnamelerle, vasiyetname, mülkiyeti muhafaza kaydı ile satış, gayrimenkul satış vaadi, vakıf senedi, evlenme mukavelesi, evlat edinme ve tanıma, mirasın taksimi sözleşmesi ve diğer kanunlarda öngörülen sair işlemler bu fasıl hükümlerine göre düzenlenir [16].’’

Şekle aykırı sözleşmelerin hukuk dünyasında bazı sonuçları vardır. TBK m. 11/2 düzenlemesi, bir sözleşmede şekil eksikliğinin Kanunen doğuracağı sonuçlara ilişkin hükümler getirmiştir. Buna göre, Kanunda öngörülen şekil şartına uyulmadan yapılan bir sözleşme geçersizdir.Bu hüküm emredici niteliktedir. Hakim, önüne gelen somut uyuşmazlıkta bunu resen gözetir.

Dolayısıyla kanundaki öngörülen şekle uyulmadan düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de kural olarak geçersizdir. Taraflar arasında geçerli ve hukuki bir sonuç doğurabilecek ortada bir sözleşme bulunmadığı için, taraflar artık karşılıklı edimleri yerine getirmek için birbirlerini zorlayamazlar. Kanundaki şekle uyulmadan düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi geçerli olmadığından sözleşme artık tarafları bağlamaz. Geçersiz olan bu sözleşme kapsamında taraflar birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri alabilirler.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde şekil eksikliğinin ileri sürülemeyeceği bazı durumlar mevcuttur. Şöyle ki;

Taraflar karşılıklı edimlerini tamamen ifa etmişlerse bu saatten sonra şekle uyulmadan düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ,sözleşmedeki hak ve borçlar tamamen karşılıklı olarak ifa edildiği için taraflardan biri çıkıp “burada sözleşme zaten şekil şartlarına uyulmadan düzenlendi bu yüzden bizim aramızda geçersiz bir sözleşme mevcuttur” demesi TMK 2. Madde kapsamındaki iyiniyet kuralına açıkça aykırılık teşkil eder. Dolayısıyla sözleşme geçersiz olsa bile tarafların tamamen ifa ettikleri edimleri geri isteyemezler.

Yine müteahhit kendisine teslim edilen arsa üzerinde inşaatın tamamını veya büyük bir bölümünü yapmışsa, arsa sahibinin şekil eksikliğini ileri sürerek tapuda arsa paylarının devrinden kaçınması hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Aynı şekilde arsa sahibi tapuda arsa paylarının mülkiyetini müteahhide geçirmiş ise müteahhidin karşı edimi olan inşaatı yapma taahhüdünü kısmen veya tamamen yerine getirmeyerek sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesi de dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eder[17].Ayrıca şekil kuralına uyulmadan düzenlenen bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde taraflar edimlerini karşılıklı olarak kısmen ifa etmişlerse yani müteahhidin inşaata başlamasından sonra ve arsa sahibinin de arsa payının bir kısmının müteahhit veya onun gösterdiği bir üçüncü kişiye devretmesinden sonra tarafların sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesi MK m. 2‟deki iyiniyet kuralı ile bağdaşmayacağından dinlenmez[18].

b-Yüklenicinin Arsa Payına Karşılık Kat Yapma Borcu

TBK ‘nununda düzenlenen eser sözleşmelerinde ki en tipik unsur, meydana bir eser getirme unsurudur. Eser sözleşmesiyle yüklenici ortaya bir eser getirmeyi borçlanır .Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin yerine getirmesi gereken en esaslı borcu ise arsa payına karşılık kat yapma borcudur. Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 2. maddesinde “……. ana gayri-menkulün ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olup, bu kanun hükümlerine göre bağımsız mülkiyete konu olan bölümlerine bağımsız bölüm …… bu bölümlere sahip olanlara da kat maliki denilmiştir.” Böylece kata bağımsız bölüm niteliği tanınmıştır. Bir görüşe göre “bu tanımdan hareket edilirse, sözleşmeye konu olan ve yüklenici tarafından yapılacak kısımlar kat değil, daire, dükkân gibi arsa paylarına bağlı bağımsız bölümler olduğunu kabul etmek gerekir.” Bundan dolayı sözleşmedeki “kat” yerine “bağımsız bölüm” ifadesini kullanmanın daha doğru olacağı belirtilmiştir[19].

Sözleşme ile amaçlanan, sadece arsa sahibine ait bölümlere ilişkin dairelerin yapılması değil, yüklenicinin ücretine karşılık olarak aldığı arsa paylarına bağlı bölümlerin de tamamlanıp bütünlük taşıyan ana yapının ortaya çıkarılmasıdır [20].

Sonuç olarak yüklenici yapılan sözleşme ile iki edimi borçlanmaktadır. Birincisi kendine verilen arsa payına karşılık bu arsada bina yapmak; ikincisi ise bağımsız bölümlerden arsa sahibine ait olanı devretmektir.

c-Yüklenicinin Binayı Bütünüyle Tamamlaması ve Arsa Sahibine Eksiksiz Teslim Etmesi

Yüklenicinin sorumluluğu sadece bağımsız bölümleri yapıp bu bağımsız bölümleri arsa sahibine devir etmesi ile sona ermemektedir. Sorumluluğun tam anlamıyla son bulması için binanın bir bütünlük taşır biçimde tamamlanması gerekir. Örneğin, yüklenici söz konusu inşaata ilişkin ruhsatını alması, oturma izinlerini tamamlaması, inşaata konu bağımsız bölüme ilişkin kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis ettirmesi gereken durumları tamamlaması gerekir. Buna uygulama da ‘‘anahtar teslim’’ denilmektedir.

d-Arsa Sahibinin Arsa Paylarını Devir Borcu

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibine düşen asli yükümlülük sözleşme ile kararlaştırılan arsa payını müteahhide devretmektir [21]. Arsa sahibinin devredeceği arsa payının üzerinde inşaat yapılması elverişli olmalıdır. Hukuki ve fiili imkansızlık sebebiyle arsa üzerine bina inşaa edilemeyecekse arsa sahibinin kendi edimini sözleşmeye uygun biçimde yerine getirdiğinden söz edilemeyeceğinden yükleniciden binanın inşaasına başlamasını ve karşı edim olan binanın teslimini arsa sahibi ,yükleniciden isteyemez [22]. Eser sözleşmesinde ücret sözleşmenin esaslı unsurudur fakat ücretin mutlaka para olması şart değildir. Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinde ücret, para yerine yükleniciye devredilecek arsa paylarıdır [23].

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE SÖZLEŞMENİN DÜZENLENME BİÇİMLERİ

1)HUKUKİ NİTELİĞİ

Hukuk literatüründe sözleşmelerin hukuki niteliğini belirlemek biz hukukçular için önem arz etmektedir. Taraflar arasındaki sözleşmelerde ortaya çıkan hukuki itilaflara çözüm yolu bulma arayışına girmenin ilk adımı sözleşmelerin hukuki niteliğini tespit etmekten geçer.

Sözleşmelerin hukuki niteliğini belirlemek ortaya çıkan bir hukuki uyuşmazlıklarda o uyuşmazlığa yönelik o sözleşmeye hangi kanun, hangi yönetmelik, hangi yöntem, hangi şekil, hangi hükümlerin uygulanacağının tespiti bakımından önem arz eder.

Her sözleşme tipinin hukuki niteliğini belirlemek her zaman kolay olmayabilir. Makalemizin konusunu oluşturan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de bu grupta yer almaktadır. Kanunda düzenlemesine yer verilmeyen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri,bu yönüyle atipik nitelikte bir sözleşmedir. Arsa Payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki niteliğine bakarsak ‘‘Tam İki Tarafa Borç Yükleyen, Atipik, Karma Tipli, Sürekli mi – ani edimli mi diye tartışmalara yol açan ve tapuya şerh edilebilir’’ nitelikte olan bir sözleşmedir.

a-Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Bir Sözleşme Olması

Türk hukukunda tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler, her iki tarafın hem alacaklı hem de borçlu olduğu, karşılıklı edimlerin tarafların menfaatine yönelik olarak değiş tokuş içerisinde olduğu sözleşmelerdir. Taraflar arasındaki edimler birbirine karşılıklı olarak doğmaktadır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, hem arsa sahibi hem de müteahhit karşılıklı olarak alacaklı ve borçlu konumunda yer alırlar. Bu sıfatlara hem arsa sahibinin hem de müteahhitin aynı anda sahip olmasından dolayı söz konusu sözleşme tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Müteahhit, arsa sahibinin devrettiği arsa paylarına karşılık yaptığı binayı tamamlayarak oluşan bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmeyi, buna karşılık arsa sahibi de arsa paylarını devretmeyi üstlenmektedir. Karşılıklı edimler söz konusu olduğu için taraflardan birinin ediminin varlığı diğerinin de doğumunu etkiler.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin niteliği ile ilgili Yargıtay şu şekilde kararlar vermiştir. “Kural olarak kat karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. ” (Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 03. 07. 2003 gün, 2003/4696 Esas ve 2003/5639 sayılı kararı)[24]

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde her iki taraf da karşılıklı olarak borçlu ve alacaklı durumunda olduğundan bu sözleşmelerin tam iki tarafa borç yükleyen ivazlı sözleşmelerden olduğunu söyleyebiliriz.(YHGK T. 27.3.2015, E. 2013/ 15-620, K. 2015/1096)[25]

b-Atipik ve Çifte Tipli Karma Sözleşme Niteliğini Taşıması

Çeşitli sözleşme tiplerinin unsurlarını bünyesinde birleştiren sözleşmeye doktrinde genellikle “karışık akitler” adı verilmektedir. Karışık içerikli sözleşme unsurları kanunda münferit olarak düzenlenmemiş, fakat kanunda düzenlenmiş sözleşmelerin unsurlarını içeren sözleşme olarak tanımlanmıştır.[26] Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hem taşınmaz satışına hem de eser sözleşmesine ilişkin hükümleri içermesi sebebiyle çifte tipli karma bir sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bünyesinde hem taşınmaz satış sözleşmesinin unsurlarını hem de eser sözleşmesinin unsurlarını bünyesinde yer verir. İki sözleşmenin unsurlarını bünyesinde barındırdığı içinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri çifte tipli karma bir sözleşme özelliği kazanır.

c-Sürekli Edimli mi – Ani Edimli mi Tartışmalarına Yol Açan Bir Sözleşmedir

Bu konuyu ele alırken ilk önce sürekli edimli sözleşmenin ve ani edimli sözleşmenin genel olarak tanımının yapılması diğer açıklamalarımıza ışık tutacaktır.

Sürekli edimli sözleşmeler, borçlunun borcunun süreklilik arz etmesi durumudur. Sürekli borç ilişkisi, ilk defa Otto Von Gierke tarafından, ifa faaliyetlerinin süreye yayıldığı bir ilişki olarak tanımlanmıştır [27].Borçlunun yüklendiği edimin ifası zaman içinde sürekli bir fiil sonucunda yerine getirilebiliyorsa buna sürekli edim denir. Burada ki süreklilikten kasıt, ifanın kesintiye uğramadan yerine getirilmesi değil, ifa edilecek eylemin hukuki yönden bütünlük arz edecek şekilde zaman içerisine yayılarak ifa edilmesidir.

Ani edimli borç ilişkilerinde edimin ifasıyla borcun sona ermesi aynı anda gerçekleşmektedir. Alacaklının edimin ifasındaki menfaatinin zaman birimiyle ölçülemeyecek bir an içinde gerçekleşmesi halinde, ani edimin söz konusu olduğu ileri sürülmektedir [28]. Ani edimli borç ilişkilerindeki edimin tek seferde ifa edilmesi ile parça parça ifa edilmesi arasında fark yoktur.

Doktrinde, ifanın ani ya da sürekli olduğu saptanırken borçlunun faaliyetleri değil, alacaklının edime olan çıkarının gerçekleşmesinin bir an içinde mi yoksa süreye mi yayıldığının dikkate alınacağı ağırlıklı olarak kabul görmektedir [29].

Yukarıdaki genel açıklamalardan hareketle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin süreklilik arz eden bir sözleşme tipi olup olmadığı konusunda doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Serozan [30] sürekli sözleşme ilişkilerinde edimlerin ansızın olmadığını, sürekli yada dönemli olarak yerine getirildiğini ve bu sürekli dönemli edimlerin birbirinden bağımsız sayılacağını ifade etmiştir.

Genellikle bu tür sözleşmelerde de binanın belli bir aşamaya gelmesine göre edimler de peyderpey ifa edilmektedir. Buna örnek olarak inşaatın belli bir seviyeye ulaşması durumunda arsa paylarının bir bölümünün müteahhide geçirilmesi hali ya da müteahhide ait olacak arsa paylarının hepsinin başlangıçta müteahhide devredilmiş ve arsa sahibi lehine bunlar üzerine ipotek konulmuşsa, ipoteğin kısım kısım kaldırılması gösterilebilir [31].

Doktrinde yazarların bir kısmı ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin sürekli ve ani edimli sözleşmelerinin özelliklerini beraber barındırdıklarını bu yüzden sürekli ve ani karması bir sözleşme olduğu görüşündedir [32].

Dokrindeki diğer bir görüşe göre, alacaklının menfaati bir anda gerçekleştiği için arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan borç ilişkisi de ani edimli bulunmaktadır [33]. Sözleşme ile bir binanın yapımı ve bağımsız bölümlerin teslimi amaçlandığından edim sonucunun gerçekleşmesi de eserin teslimi ile aynı anda olmaktadır. Dolayısıyla bu görüşe göre, sözleşme türünü ani edimli bir borç ilişkisi olarak değerlendirmek gerekir.

Yargıtay ise, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ani edimli – sürekli edimli karmaşığı bir özellik taşıdığını kabul etmektedir.

Yargıtay‟ın bu nitelendirmesinin hukuki sonucu ise, müteahhidin teslim günü gelmesine rağmen binanın büyük bölümünün tamamlanması ancak bağımsız bölümleri teslim edememesi nedeniyle temerrüde düşmesi durumunda, arsa sahibinin sözleşmeyi sona erdirmesi halinde, sözleşmenin geçmişe mi etkili yoksa ileriye etkili olarak mı ortadan kalkacağı konusunda önem arz edecektir. Sözleşme ani edimli olarak nitelendirildiği takdirde, geçmişe etkili bir şekilde ortadan kalkacak ve bunun sonucunda da müteahhit o ana kadar yapmış olduğu işin ve kullandığı malzemenin karşılığını sebepsiz zenginleşme hükümleri doğrultusunda alabilecektir. Buna karşılık, sözleşmeye sürekli borç ilişkisi kuralları uygulandığında, arsa sahibinin sözleşmeyi sona erdirmesi ileriye etkili sonuç doğuracak ve yerine getirilmiş olan kısım varlığını koruyacaktır [34].

d-Tapuya Şerh Edilebilir Nitelikte Olması

TMK 1009/1 maddesi uyarınca “Arsa Payı Karşılığı İnşaat, Taşınmaz Satış Vaadi, Kira Alım, Önalım, Gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerh edilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerh edilebilir” [35]. Kanun maddesi açıkça bu sözleşmenin tapu kütüğüne şerh edilebileceğini ifade etmiştir.

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden doğan nisbi hak şerhi, eski medeni kanun döneminde yer almayan bir düzenlemeydi, yeni TMK’nunun 1009.maddesi ile getirilmiş bir şerh olarak kanunda düzenlendi [36].

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin tapu kütüğüne şerh edilmesinin ne gibi etkileri ortaya çıkacaktır?

Sözleşmenin tapu kütüğüne şerhi, eğer arsa sahibi inşaat yapılacak olan arsayı 3. bir kişiye devretmişse, müteahhidin sözleşmeden doğan kişisel haklarını arsayı alan yeni malike karşı ileri sürmesine olanak sağlar. Yeni malik artık, arsayı satın aldığı kişi ile müteahhit arasında daha önceden akdedilen sözleşmenin tarafı haline gelir.

Sözleşme tapuya şerh edilmiş ise müteahhit sözleşmedeki edimini yerine getirebilmek adına inşaata devam edebilir ve bir yandan da sözleşme de alacaklı konumunda olan müteahhit sözleşme gereği kendisine ait olacak olan bağımsız bölümlere ilişkin arsa paylarının devrini yeni malikten isteyebilir.

Sözleşmenin tapuya şerhinin bir diğer etkisi ise, taşınmaz üzerinde müteahhitten arsa payı iktisap etmiş olan üçüncü kişilerin TMK madde 1027 uyarınca iyiniyet iddiasında bulunmalarını engellemesidir [37]. Bu kez tapuya verilen bu şerh arsa sahibine bir güvence sağlayacaktır. Arsa sahibi üçüncü kişilere karşı da tapu iptal ve tescil davası açabilecektir [38].

2)SÖZLEŞMENİN DÜZENLENME BİÇİMLERİ

Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 26. maddesinde “Sözleşme özgürlüğü” başlığı adı altında, bir sözleşmenin içeriğinin, bu sözleşmenin taraflarınca kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirlenebileceği düzenlenmiştir.

Bu hükmün hemen sonrasında TBK m. 27/1’de kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olduğu belirtilmiştir.

TBK m. 27/2’de ise sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olmasının, diğerlerinin geçerliliğini etkilemeyeceği, ancak bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamının kesin olarak hükümsüz olduğu düzenlenmiştir.

Her ikisi de “sözleşmenin içeriği” başlığı altında düzenlenen bu hükümler (TBK m. 26-27) bize göstermektedir ki; sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğü hukukumuzda temel bir ilke olarak benimsenmiştir ve TBK m. 27 bu özgürlüğe getirilen en önemli kısıtlamadır.

Bu nedenle, TBK 26. ve 27. maddelerinden hareketle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kurmak isteyen taraflar, sözleşmenin içeriğini, kanunun emredici kurallarına, kamu düzenine, kişilik haklarına ihlal etmeyecek ve sözleşmenin konusunun imkansız şartıyla serbestçe belirleme hakkına sahiptirler. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin içeriğini diledikleri şekilde kararlaştırabilen tarafların yaptıkları sözleşmenin özünde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olduğunu değiştirmez. Şimdi de uygulamada karşımıza çıkabilecek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin düzenlenme biçimlerini inceleyelim.

a-Arsanın Tamamının veya Belli Arsa Paylarının Müteahhide Devredilmesi

Burada arsa sahibinin arsa payının tamamının veya belli bir payının mülkiyetini tapuda müteahhide devretmesi söz konusudur. Bu bağlamda arsa sahibi, kat irtifakı[39] kurulmuş olan veya olmayan arsasından ileride bağımsız bölümlere özgülenecek belli payların mülkiyetini tapuda müteahhide devretmektedir. Arsa sahibi ile müteahhitin aralarında kurmuş oldukları arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, arsa sahibi arsa paylarını devrederek edimini ilk ifa eden taraf halindedir.

Ayrıca taraflar arasında yapılmış olan sözleşmede; arsa sahibine ait olacak bağımsız bölümler, bu bağımsız bölümlerin nitelikleri, inşaat süresi ve diğer hususlar da yer almaktadır.

Sonuçta bu sözleşme ile beraber taraflar arasında bir eser sözleşmesi de düzenlenmektedir. Bu sözleşmede inşaatın özellikleri, teknik koşulları, yapım süresi, bağımsız bölüm sayısı ve bunların nasıl paylaştırılacağına ilişkin hükümlere de yer verilir[40].

Uygulamada arsanın tamamının veya belli arsa paylarının sözleşme kurulduktan hemen sonra arsa sahibince müteahhide devredilmesinde arsa sahibi açısından bazı tehlikeler yaratmaktadır. Hem başına gelebilecek bu sakıncaları önleyebilmek hem de sözleşme sonucu kazandığı haklarını koruyabilmek için arsa sahibi bazı önlemlerini en başta almasında kendisi için yararlı olacaktır.

Arsa sahibi en başında aldığı önlem sonucunda hem sözleşmeden doğan edimini yerine getirebilecek hem de sözleşme sonucu müteahhitten alacağı olan haklarını koruyabilecektir. Bu durumda, müteahhitten olan haklarının teminat altın alınabilmesi için, müteahhide devredilmiş olan bu arsa payları üzerine arsa sahibi lehine teminat ipoteği tesisi yoluna gidilmekte ve inşaat da belirli seviyeye ulaştıkça bu ipotek kısım kısım kaldırılmaktadır [41].

Arsa sahibi lehine bir teminat ipoteği tesisi sağlayarak, inşattın yapımına başlayan müteahhit daha sonraki aşamalarda inşaatın yapımında ilerledikçe arsa sahibi lehine tesis edilen ipotek de kısım kısım kaldırılma yoluna gidilecek. Böylece müteaahit arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki ediminden cayarsa yada sözleşme sona erdirilirse arsa sahibinin mağduriyetinin bir nebze olsun bu yolla giderilmesi amaçlanmıştır.

Yargıtay 15.Hukuk Dairesi bir kararında; “Taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 3.maddesinde,davalıların sahip olduğu taşınmazın %70 payının müteahhide ferağ edileceği kabul edilmiş ve aynı sözleşmenin 5.maddesinde tapuda müteahhide ferağ edilecek hisselerin, üzerine yapılacak olan inşaatın teminatı olarak mal sahipleri lehine ipotek tesis edileceği kabul edilmiştir. Sözleşme maddelerinin birbirini tamamlayan ifadesinden, yükleniciye pay devrinin peşinen yapılacağı hususunun taraflarca kararlaştırıldığından kabulü gerekir.”(Y.15.HD.E.1988/3349, K.1989/2577,T.30.05.1989)[42]

Arsa sahibi lehine onu korumak amaçlı tesis ettirilen ipotek bazı durumlarda müteahhidin yaptığı hareketler sonucunda, arsa sahibi adına tesis ettirilen ipoteğin koruma gücünü zayıflatmaktadır.

Bu durumlara örnek vermek gerekirse, Müteahhit ,arsa sahibi tarafından kendisine devredilen arsa paylarını 3. kişilere satabilir veya satımını vaat edebilir ve bunu da tapuya şerh ettirebilir. Müteahhit sonradan inşaatı yarım bırakırsa arsa sahibinin hakları oldukça zayıflamaktadır ve bu durumda arsa payları üzerinde ki mevcut ipotek de müteahhit tarafından ipotek bedelini ödenerek müteahhidin ipoteği çözmesi arsa sahibinin haklarına tam olarak kavuşmasını engellemektedir.

Arsa sahibinin haklarını zayıflatabilecek bir diğer durum, henüz kat irtifakı kurulmamış olan arsanın tamamının yükleniciye devredilmesidir. Kartal’a göre bu durumda ortada gerçek bir satış işlemi bulunmamakta olup, arsa sahibinin yapacağı tescil talebinin hukuki nedenini satım sözleşmesi değil, bağımsız bölüm yapımı ve inşaatın tamamlanması edimini içeren arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi oluşturmaktadır. Bu sebeple arsa sahibinin haklarını güvence altına almak için ayrıca bir ek sözleşmenin yapılması gerekliliği söz konusu olup bu iki sözleşme birlikte değerlendirilmelidir [43].

Bu nedenle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin her iki tarafının menfaatlerinin gözetilerek hareket edilmesi gerekir.

Arsa sahibinin haklarının ileride telafisi güç zararlara uğramaması amacıyla, arsanın tamamının inşaatın yapılmasından önce müteahhide devri değil de, her iki tarafında menfaatlerinin korunması açısından arsa payının veya kat irtifakı kurulmuş olan bağımsız bölümlerin devrinin inşaatın getirildiği seviyeye göre müteahhide devredilmesinin daha doğru ve her iki tarafı koruyan bir uygulama olacaktır.

Şöyle ki, kat irtifakı kurulmadan arsanın tamamının müteahhide devri ihtimalinde, müteahhit inşaat sürecinde bağımsız bölümlerin bedeli karşılığında arsa payını 3. kişilere devredebilir. Bu halde, ileride doğması muhtemel uyuşmazlıklarda, müteahhitten tahsil imkânının bulunmaması durumunda, arsa sahiplerinden veya 3. kişilerden birinin haklarına halel gelmesi muhtemeldir.

Bir diğer ihtimalde, kat irtifakı kurulduktan sonra, müteahhit payına düşen bağımsız bölümlerin devrini kendi adına, arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümlerin devri de arsa sahiplerinin adlarına gerçekleşecektir. Bu durumda da, müteahhit kendi payına düşen bağımsız bölümlerin devrini 3. kişiler adına sağlamış olması halinde, ileride sözleşmenin feshine karar verilmesi ve müteahhidin de ödeme imkânının bulunmaması durumunda yine 3. kişilerden veya arsa sahiplerinden birinin haklarına kavuşması güçleşecektir.

Arsa paylarının müteahhide devri tapuda satış olarak da gösterilmiş olabilir. Ancak buradaki devir taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle tapuda satış olarak gösterilen devir ile inşaat sözleşmesinin bir arada ve bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekir [44].

b-Arsa Paylarının İnşaatın Ulaştığı Seviyeye Göre Kısım Kısım Devri

Arsa paylarının devrinin inşaatın ulaştığı seviyeye göre kısım kısım gerçekleşmesi halinde, arsa payları müteahhide inşaatın belli aşamaya ulaşması durumunda ve kısım kısım devredilmekte ya da bu konuda üçüncü kişilere satış için müteahhide yetki verilmektedir.

Arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen sözleşmede, hangi pay ve bölümlerin müteahhide, hangilerinin arsa sahibine ait olacağı belirtilmektedir, fakat satış veya satış vaadinden söz edilmemektedir. Bu sözleşme ile arsa sahibi, müteahhide bırakılan payların inşaatın belli aşamalara ulaşması durumunda, belli arsa payların müteahhide tapuda devredeceğini veya üçüncü kişilere satışı için müteahhide vekâlet vereceğini vaat etmektedir [45].

Müteahhide verilen söz konusu vekalet uyarınca, müteahhit arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre kendisine ait olacak arsa paylarını üçüncü kişilere satmaktadır. Müteahhit tarafından 3. kişilere satılan arsa paylarının satış bedeli de müteahhide ödendiği için, gerçek bir satıcı konumundadır. Halbuki müteahhit ,arsa sahibinin verdiği vekalet uyarınca söz konusu kendisine ait olan arsa paylarının ,3.kişiye satışı konusunda yetkilendirilmiş olup 3.kişilere bu yetki dahilinde satış gerçekleştirmektedir. Bir nevi temsilci konumundadır. Ancak 3.kişilerden söz konusu satış bedellerini tahsil ettiğinden dolayı da gerçek bir satıcıdır.

Arsa sahibi tarafından satış konusunda vekaletname verilip yetkilendirilen müteahhit, 3.kişilere satacağı arsa payları ile kendisine nakdi sermaye oluşturmaktadır. Böylece inşaatın yapımı aşamasında kendine nakit semaye oluşturan müteahhit, herhangi bir maddi zorluk çekmez. İnşaatı daha kolay ve daha erken zamanda bitirebilir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30.03.1979 tarih, 1977/13-842 E, 1979/359 K. sayılı kararı: “…Her ne kadar satış sözleşmesi müteahhitle davacı arasında arsa sahibine vekâleten gerçekleşmiş ise de, arsa karşılığı daire yapımına ilişkin sözleşmelerde –olayda olduğu gibi genellikle arsa sahibi haklarını güvence altına almak amacıyla yüklenici adına tapuda devir işlemi yaptırmamakta, ancak müteahhide kalan dairelerin tapuda üçüncü kişilere intikalini sağlamak için vekâlet verilmektedir. Bu suretle yapılan intikalde arsa sahibi satıcı olarak görünmekte ise de, müteahhide kalan daireler açısından gerçekte satıcı yüklenicidir.”[46] şeklinde açıklama yapılmıştır.

Arsa sahibi, arsa payının devri ve satışın yapılabilmesi için inşaatın başından itibaren gerekli özeni göstermelidir. Hem kendi menfaatini hem de müteahhidin menfaatlerini koruyucu şekilde davranmalıdır. Gereken tedbiri almalıdır. Hiç bir inşaat işleri başlamadan sadece müteahhitle aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalamakla arsa sahibi arsa paylarını, direkt müteahhide devir ederse bu işten zararlı çıkan arsa sahibi olacaktır. Eğer ki inşaatın ilerleyen aşamalarında müteahhit sözleşmeden kaynaklı üzerine düşen edimini yerine getiremezse yada sözleşmeden cayarsa arsa sahibi bakımından ileride telafisi güç zararlar doğacaktır.

Örnek vermek gerekirse; arsa sahibinin, inşaatın su basman katlarının bitirilmesi, kaba inşaatın bitirilmesi, ince inşaatın bitirilmesi ve iskân alınması aşamaları karşılığında kat irtifakının kurulmuş olup olmamasına bağlı olarak, belirlenen miktarda bağımsız bölüm veya arsa payının devri ve satışı konusunda müteahhit ile bu hususlarında içerisinde yer aldığı bir sözleşme imzalaması, her iki taraf açısından daha sağlıklı bir anlaşma olacaktır.

Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin 2007/5385 esas,.2007/7545 karar sayılı,.26.11.2007 tarihli kararında; “ek 2.maddesinde tapu devrinin nasıl yapılacağı düzenlenmiştir. Bu maddeye göre kaba inşaatın ikmalinde %25 payın, ince işlerin ikmalinde %20 payın,i nşaat iskan aşamasına geldiğinde ise kesin kabul yapılmak şartıyla kalan payın yüklenici kooperatife devir ve temliki gerekmektedir.” demektedir [47].

c-Arsa Sahibinin Arsa Paylarının Satışını Vaad Etmesi ve Müteahhidin de Arsa Üzerine İnşaat Yapmayı Taahhüt Etmesi

Uygulamada en çok karşımıza çıkan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin düzenlenme biçimidir. Bu sözleşme ile müteahhit, arsa sahibinin arsası üzerinde inşaat yapmayı üstlenerek, arsa sahibine yaptığı bağımsız bölümleri teslim etmeyi taahhüt ettiği, arsa sahibinin de bunun karşılığı olarak sözleşme ile kararlaştırılan arsa paylarını müteahhide satmayı vaad etmektedir. Böylece hem taşınmaz satış vaadi hem de inşaat yapımı tek bir sözleşme bünyesinde birleşmektedir[48].

Doktrinde, bu sözleşme tipi için bazı tanımlamalar yer almaktadır. Şöyle ki;

Kartal’ a göre; “Bu sözleşmede arsa sahibi, yükleniciye ait olacak bağımsız bölümlere isabet eden arsa paylarını yükleniciye devretmeyi vaat etmekte, buna karşın yüklenici de arsa üzerine inşa edeceği bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmeyi taahhüt etmektedir. Sözleşme hem taşınmaz satış vaadini hem de eser sözleşmesini içinde barındıran her iki tarafın da bazı yükümlülükleri ve hakları bulunan tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir.” diye bir tanımlama yapmıştır[49].

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI, TARAFLARIN BORÇLARI

1)Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Tarafları

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflarından biri müteahhit (yüklenici) iken diğer taraf arsa sahibi (iş sahibi) sözleşmenin tarafı olarak yer almaktadır. Müteahhit kavramı arapça kökenli bir kelime olup, taahhüt eden anlamına gelmektedir [50]. Müteahhit kavramının kökünü oluşturan “taahhüt” kelimesi ise yükümlenme, yüklenme anlamını ifade etmektedir[51]. 818 sayılı Eski Borçlar Kanununun 355.maddesinde “iş sahibinin vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eden” kişi “müteahhit” olarak adlandırılmıştır. Bununla birlikte kimi çevrelerce “müteahhit” i ifade etmek üzere “yüklenici” kelimesinin kullanıldığı görülmektedir. Özellikle Yargıtay’ın, kararlarında bu kelimeyi kullanması dikkat çekicidir [52]. Sözleşmede yer alan arsa sahibi ve yüklenici gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir.

a-Tarafların Borçları

aa)Müteahhitin( Yüklenicinin) Borçları

aaa-Bağımsız Bölüm İnşaa Etme ve Yapıyı Teslim Borcu

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine müteahhidin ana borcu; arsa sahibi tarafından kendisine devredilen arsa üzerinde bağımsız bölümleri inşaa etmesi ve inşaatın bitimi ile meydana getirdiği eser niteliğinde ki bağımsız bölümleri de arsa sahibine teslim etmesi müteahhidin esaslı borçları arasında yer almaktadır. Bir başka ifade ile müteahhit arsa payı karşılığı inşaat sözleşmenin konusunu oluşturan söz konusu binayı tamamlayarak, arsa sahibinin hakkı olan bağımsız bölümleri sözleşme, kanun ve fenne uygun olacak şekilde teslim etme borcu altındadır. Eser sözleşmesinde müteahhidin teslim borcunun varlığını belirten açık bir kanun hükmü bulunmamasına rağmen, Doktrinde eserin tesliminin müteahhidin asli borcu olduğu kabul edilmektedir [53]. TBK’nunda kanun koyucu müteahhittin teslim borcunu zimni olarak kabul etmiş bulunmaktadır [54].

Müteahhitin asli borcu olan sözleşmeye konu eser niteliğindeki bağımsız bölümlerin inşaa edilip tamamlanması ve yapılan bağımsız bölümlerden arsa sahibinin hakkı olanları arsa sahibine eksiksiz olarak teslim etmesi gerekir. Burada şu konuya dikkat çekmek gerekirse; Arsa sahibi ile müteahhit arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, müteahhitin üzerine düşen edimi olan bağımsız bölümleri inşaa edip tamamlamasıyla sözleşme konusu borcu bitmemektedir. Müteahhittin arsa sahibine karşı sorumluluğu devam eder. Müteahhit arsa sahibine karşı olan sorumluluğundan kurtulmak istiyorsa, inşaa etmiş olduğu bağımsız bölümleri eksiksiz, sözleşmeye uygun bir şekilde arsa sahibine teslim etmesi gerekir.

Teslim, sözleşme ile kararlaştırılan işin tamamlanarak amacına uygun kullanılabilir şekilde iş sahibinin (arsa sahibinin) zilyetliğine verilmesidir. Bu nedenle eksik olan işin tesliminden bahsedilemez [55]. Eserin tamamlanmasına rağmen müteahhit tarafından usulüne uygun bir şekilde teslimi yapılmaz ise müteahhidin o işteki sorumluluğu devam eder.

İşin tesliminde temel olarak iki unsur bulunmaktadır. Bunlardan ilki eserin eksiksiz bir şekilde tamamlanmış olmasıdır. Müteahhit yüklendiği işi, sözleşmeye ve projesine göre tamamlayıp teslim etmekle yükümlüdür. Müteahhidin, noksanı bulunan bir işi teslim etmesi halinde ise, bu teslim kendisinden beklenilen edimin ifası olarak kabul edilemez ve bu durumda müteahhit teslimin hukuki sonuçlarından yararlanamaz [56].

İşin teslimi için gereken ikinci unsur ise yapılan inşaatın, arsa sahibinin fiil ve iradesi ile hakimiyetine geçmesidir. Teslim ancak bu şekilde gerçekleşmiş olur. Kullanılabilir nitelikteki ufak noksan ve ayıpları ile teslime hazır hale gelen bir inşaatı arsa sahibinin teslim almaktan kaçınması ya da süresinden önce bitmiş ve teslime hazır hale gelen bir inşaatın sözleşmede kararlaştırılan sürenin sonuna kadar müteahhitin haklı bir neden olmaksızın arsa sahibine teslim etmekten kaçınması iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz [57]. Bağımsız bölüm inşaası sözleşmede kararlaştırılan şekilde usulüne uygun şekilde tamamlandığında kural olarak teslim borcunu da müteahhit arsa sahibine karşı ifa etmesi gerekir. Müteahhit arsa sahibine karşı bildirimde bulunurken açık veya örtülü olarak bunu gerçekleştirebilir.

Müteahhit arsa sahibinin kendisinin hakkı olduğu bağımsız bölümlerin tesliminde bulunurken arsa sahibinin kendisine ait olacak bağımsız bölümlerdeki fiili egemenliğini kullanması imkanını sınırlayan veya bu hakkını engelleyen durumları ortadan kaldırmadıkça, arsa sahibine müteahhit tarafından teslim edilen bağımsız bölümlerin tam anlamıyla teslim edildiğinden bahsedilemez.

Yapının tüm işleri tamamlanmadan arsa sahibinin kendisine isabet eden bağımsız bölümüne taşınmış olması ya arsa sahibinin kendisine isabet eden bağımsız bölümüne kiracının tutması da müteahhit tarafından sözleşmenin gereklerine uygun şekilde edimini ifa edip teslim ettiği anlamına gelmez.

bbb-Bağımsız Bölümü Bizzat Yapma Borcu

TBK’nun 471. maddesinin 3. fıkrası uyarınca; “Yüklenici meydana getirecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür.Ancak eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa , işi başkasına da yaptırabilir.” demektedir.

Yüklenicinin işi bizzat yapmayı üstlenmesi, yardımcı kişi kullanmasına engel değildir. İşçi, usta, kalfa gibi yardımcı şahıslar ile arsa sahibi arasında hukuki bir ilişki bulunmadığından, bu kişiler yükleniciye bağlıdır ve ona karşı sorumludurlar [58] .Yüklenici işi bir alt yükleniciye devredebilir. İşin yüklenici tarafından bizzat yapılmasında kişisel yetenek aranmıyorsa, işin alt yükleniciye yaptırılmasında arsa sahibinin rızası aranmaz [59].

ccc-İnşaat Ruhsatını ve Oturma İznini Alma Borcu

İnşaat ruhsatı yasal olarak arsa sahibi tarafından alınır. Ancak bu arsa sahibinin vekaleten verdiği bir yetki ile müteahhitte de bırakılabilir. İnşaat ruhsatının alınması arsa sahibince müteahhide bırakılmışsa bu sorumluluk artık müteahhide aittir. Eğer ki söz konusu inşaatta inşaat ruhsatı alımının geciktirilmesi nedeniyle inşaat yapım süreci de uzarsa arsa sahibi tarafından bu noktada müteahhidin sorumluluğuna gidilmelidir.

İmar Kanunu’nun 29.maddesine göre “sözleşmede bir hüküm bulunmadığı takdirde ruhsat alındıktan 2 yıl sonra inşaata başlanmalıdır.” denmektedir.

Yargıtay tarafından verilen bir karara göre “Yüklenici ruhsatsız inşaata başlayamaz, arsa sahibi de yükleniciyi ruhsatsız inşaata zorlayamaz. Ruhsatsız yapı belediyece ve valilikçe yıkılır. Arsa sahibi de yıkım davası açabilir. İmar Yasası’nın hükümleri emredici nitelikte olup herkesi bağlar ve mahkemelerce de resen göz önünde tutulur” [60].

Oturma izni almak için inşaatın bitmiş olması gerekir. Oturma izni İmar Kanununun 30.maddesine göre mal sahibi tarafından alınır, fakat sözleşme ile bu yükleniciye devredilebilir.

ddd-Kat İrtifakı ve Kat Mülkiyetini Kurma Borcu

Kat irtifakı ve kat mülkiyetinin kurulması yasal olarak taşınmaz malikine aittir (KMK. m. 1 – 14). Bu borç sözleşme ile yükleniciye bırakılmışsa ve vekâlet verilmişse bu takdirde yükleniciye ait olacaktır. Bu borca uymayan yüklenicinin sorumluluğu vekâlete göre değil arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesine göre tespit edilecektir[61].

bb)Arsa Sahibinin Borçları

aaa-Arsayı Teslim Etme Borcu

Arsa sahibinin temel borcu arsayı yükleniciye teslim etmektir. Arsanın imar plan ve projesine uygun olması gerekir. Bu proje uygun olmayan arsa ile ilgili sözleşmeler geçersizdir. Ayrıca yasal düzenleme gereği yapı ruhsatının alınması arsa sahibine ait bir yükümlülüktür [62].

Bu nedenle, arsa sahibinin arsayı inşaat yapmaya elverişli bir şekilde müteahhide teslim etmesi gerekmektedir [63].

TBK’nun 472.maddesinin 3.fıkrasına göre; “Eser Meydana getirilirken, iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen iş sahibine bildirmek zorundadır; bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur.” denilmektedir.

Arsa sahibi tarafından yükleniciye teslim edilen arsanın fiili, hukuki bir sorunu ortaya çıktığında bu durumu derhal arsa sahibine bildiren yüklenici TBK. m. 472 f. 3’e göre sorumluluktan kurtulur.

bbb-Arsa Paylarının Devir Borcu

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibinin diğer asli borcu sözleşmede kararlaştırılan arsa paylarını müteahhide devretmektir.

Arsa sahibinin kararlaştırılan arsa paylarının mülkiyetini müteahhide ne zaman geçireceği konusunda ise öncelikle sözleşme hükümlerine göre hareket edilir. Eğer sözleşmede, arsa paylarının devri bakımından taraflarca bir tarih belirlenmişse bu tarihe göre işlem yapılır. Bu tarih gün olarak belirlenebileceği gibi, inşaatın belli aşamalara gelmesine göre de saptanmış olabilir.

TBK ‘nun 479. maddesinin 1.fıkrasına göre; “İş sahibinin bedel ödeme borcu,eserin teslimi anında muaccel olur.” Bu maddeyi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine uyguladığımız da arsa sahibinin arsa paylarını devir borcu, yüklenicinin işi tamamlayıp, arsa sahibine teslim etmesi ile muacceliyet kazanır.

Yargıtay tarafından verilen bir karara göre “Yüklenicinin sözleşme uyarınca kendisine isabet eden bağımsız bölümlerin adına tescilini isteyebilmesi için, imar mevzuatına ve sözleşmeye uygun bir şekilde binayı tamamlaması gerekir [64].

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Müteahhidin Temerrüdü Ve Temerrüdün Sonuçları

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yüklemektedir. Karşılıklı edimler içeren söz konusu sözleşmeye göre taraflar edimlerine sözleşmede kararlaştırılan sürede ifa etmekle yükümlüdürler. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, müteahhit inşaatı tamamlayamaması veya inşaatın tesliminde gecikmesi halinde temerrüde düşer.

TBK’nun da yüklenicinin inşaatı teslim borcunda temerrüdü ve bunun hukuki sonuçlarını düzenleyen özel bir hüküm bulunmamasından dolayı bu konuya TBK’nun genel hükümlerinde yer alan borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümler uygulanır. Müteahhidin temerrüde düşmüş olması için kusurlu olması gerekmez. Ancak kusur temerrüdün sonuçları bakımından önem arz eder.

1)Yüklenicinin Temerrüdünün Şartları

Türk Borçlar Kanunu’nda yüklenicinin işe zamanında başlamama ve işin vadede bitirilemeyeceğinin anlaşılması hallerinde TBK’nun madde 473 hükmü olmakla birlikte, yüklenicinin teslim borcunda temerrüde düşmesi hallerinde özel bir hüküm yoktur [65].

TBK 473.maddesi uyarınca,yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.

Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, iş sahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir.

a-İnşaatı teslim borcunun muaccel olması

Muaceliyet kavramı ifanın süresinin geldiğini başka bir anlatımla sözleşmeye konu borcun ifasının talep ve dava edilebileceği anı ifade eden ve temerrüdün zamanla ilgili şartıdır. TBK’nunu 117.maddesi; “Muaccel bir borçlunun borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu madde uyarınca temerrüt için kural olarak ihtarın varlığı aranır. Genel kural bu olmakla birlikte temerrüd için ihtar şartının aranmadığı ve kanunun ayrık tuttuğu bir takım haller mevcuttur.

aa)Sözleşmede vadenin kesin olarak kararlaştırılmış olması durumu

TBK madde 117/2’ye göre; “Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmişse, bugünün geçmesiyle borçlu temerrüde düşmüş olur.” Borcun ifa edileceği gün taraflarca birlikte belirlenmiş ise herhangi bir ihtar çekmeye veya ifa talebinde bulunmaya gerek bulunmaksızın borçlu kendiliğinden vade günün gelip ve geçmiş olması dolayısıyla temerrüde düşmüş olur.

bb)Sözleşmede vadeyi belirleme hakkının taraflardan birine tanınmış olması durumu

TBK. m. 117/2’ye göre; “Borcun ifa edileceği gün, sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle borçlu temerrüde düşmüş olur.” Bu durumda da alacaklının vade gününü dürüstlük kurallarına göre makul olarak belirlemesiyle ve bu vadenin geçmesiyle borçlu temerrüde düşmüş olacaktır.

cc)Dürüstlük kurallarına göre borçluya ihtarda bulunulmasının bir anlam ifade etmeyeceği anlaşılıyorsa

Borçlunun, içinde bulunduğu durumda borcunu ifa etmeyeceği açık ve net bir biçimde anlaşılıyorsa ihtarda bulunulmasına gerek yoktur.

TBK. m. 124/1’e göre; “Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa, alacaklı süre vermeden seçimlik hakkını kullanabilir.” Bu durumda kanunun bu hükmü kıyasen uygulanabilecektir.

dd)Temerrüt için ihtar şartının aranmadığı kararlaştırılmışsa

Öğretide böyle bir hükmün dürüstlük kuralına aykırı sayılmadıkça geçerli kabul edileceği ve ihtara gerek bulunmaksızın yüklenicinin temerrüde düşürülebileceği kabul edilmektedir [66].

Borçluya temerrüde düşürmek için yöneltilen ihtar en basit hali ile alacağın talebine yönelik olan ve borçluya yöneltilen bir irade beyanıdır. İhtarın hukuksal niteliği ise “hukuki işlem benzeri bir fiil”dir. Bildiğimiz üzere hukuki işlemlerde bazı şekil şartlarının varlığı aranır, ihtar bir hukuki işlem olmadığına göre söz konusu şekil şartları ihtar için gerekli olmayacaktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri için çekilen ihtarlarda da genel olarak şekil şartı aranmaz.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin büyük bir çoğunluğunda sözleşme ile taraflar, yüklenicinin borcu olan inşaatı teslim borcunu hangi sürede teslim edileceğini kararlaştırırlar. Müteahhide o inşaatı, sözleşmeye uygun şekilde tamamlayabilmesi adına belli bir süre verilir. Müteahhit sözleşmede kararlaştırılan ve yazan süreye uygun olarak inşaatı tamamlar ve arsa sahibine teslim ederse sözleşmenin tarafları arasında herhangi bir sorun yaşanmaz. Ancak uygulamada görüldüğü üzere müteahhidin sözleşme ile kendisine tanınan süre içinde inşaatı tamamlayamaması ve arsa sahibine teslim edememesinden dolayı sözleşmenin tarafları arasında bu noktada hukuki itilaflar yaşanabilmektedir. Tabi bu noktaya da makalemizin ilerleyen bölümlerin de arsa sahibinin ne gibi hakları olduğu konusunda açıklamalar yapacağız. Müteahhidin teslim borcu için sözleşmede kararlaştırılan bir süre yoksa ne olacaktır sorusu akla gelebilir. Bu noktada ise, sözleşmede vadenin belirlenmemiş olduğu durumlarda, arsa sahibi inşaatın teslimi için beklenmesi gereken objektif ve makul bir süreyi beklemek zorundadır. Bu süre sözleşmeye konu olan inşaatın hacmi, büyüklüğü, işçi ve malzeme kapasitesine, o yörenin hava koşulları, tatil günleri vb.gibi durumların göz önüne alınarak hesaplanan bir süre kadar beklenmesi durumudur.

İnşaatı teslim borcunda yaşanan gecikme her zaman taraflardan kaynaklanmayabilir. Örneğin, yaşanan gecikmenin sebebi bir mücbir sebepten kaynaklanmış olabilir veyahut inşaat için resmi makamlardan alınması gereken bir evrak ile ilgili bürokratik bir engel durumunun olması vb. örnekler verilebilir.

Söz konusu örneklerde yaşanan gecikmede geçen süre objektif olarak yükleniciden kaynaklanmadığı için yüklenicinin makul olarak teslim edeceği sürenin sonuna eklenmesi gerekmektedir. Doktrinde bu konuda farklı görüşler mevcuttur.

Kimi yazarlara göre sürenin kendiliğinden uzaması gerektiğini savunanlar, kimi yazarlara göre, sözleşmenin TBK 480/2 gereğince yeni koşullara göre uyarlanmasını talep edilebileceğini savunanlar, kimi yazarlara göre de mücbir sebep yüzünden yaşanan gecikmeden dolayı sürenin uzamayacağını savunanlar vardır.

b-Edimin ifasının mümkün olması gerekir

Her şeyden önce arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde işin niteliği gereği tarafların edimlerinin ifa edilebilir nitelikte olması gerekir. Eğer ki borcun ifası imkânsız ise yüklenicinin temerrüdünden söz edilemez [67]. Burada bahsedilen imkansızlık türü objektif imkansızlıktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kurulmasından sonra bu imkansızlık ortaya çıkmaktadır. Eğer ki sözleşmenin kurulmasından önce yaşanan bir imkansızlık durumu mevcutsa bu imkansızlık sözleşmeyi TBK’nu 27. madde gereği hükümsüz hale getirir.

Kesin hükümsüzlük durumunu ifade eden TBK’nu 27. maddeye göre,kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.

Borcun ifası objektif olarak mümkün olmasına rağmen yüklenici tarafından ifası imkânsız ise, yüklenici temerrüde düşmüş olur.

Objektif imkansızlığın meydana gelmesinde borçlunun herhangi bir kusurunun bulunmaması halinde borçlu temerrüde düşmeyeceği gibi borçlunun herhangi bir sorumluluğu da söz konusu olmaz [68].

c-Alacaklı arsa sahibi temerrüt durumunda bulunmamalıdır

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden oldukları için yüklenicinin temerrüdünden bahsetmek için arsa sahibinin sözleşme ile kendisine düşen edim yükümlülüklerini yerine getirmiş olmalıdır. Yani alacaklı konumunda bulunan arsa sahibinin kendisinin temerrüt durumunda bulunmaması gereklidir. Örneğin; sözleşmede belirli bir aşamada arsa paylarının yükleniciye devredileceğinin kararlaştırıldığı halde, arsa sahibi bu edimini yerine getirmiş olmadıkça yükleniciden bağımsız bölümün teslimini isteyemez. Bu halde borçlu yüklenici, karşı edimin ifa edilmediği def’ini ileri sürebilir [69].

Arsa sahibi öncelikli olarak kendi edim yükümlülüklerini yerine getirmeli daha sonrasında yükleniciden edimlerin ifasını talep etmelidir.

2)Yüklenicinin Temerrüdünün Sonuçları

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin temerrüde düştüğü durumda arsa sahibinin elinde TBK’nun 125. maddesinden kaynaklanan üç imkan bulunmaktadır.

a-Arsa sahibinin aynen ifa talebi (İnşaatın tamamlanması) ,aynen ifa talebine ek olarak gecikme tazminatını ve kararlaştırılan cezai şart talebi

aa) Aynen ifa (inşaatın tamamlanması)

TBK’nun 113.maddesi yapma borçlarının ifası ile ilgili olup şu şekilde düzenlenmektedir; “Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır. Yapmama borcuna aykırı davranan borçlu, bu aykırı davranışının doğurduğu zararı gidermekle yükümlüdür. Alacaklı, ayrıca borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını veya bu konuda masrafı borçluya ait olmak üzere kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir.”

Bu madde hükmünde yer verilen kurum nama ifa kurumudur. Alacaklının, yapılacak olan masrafları borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya bir başkası tarafından yapılmasını isteme hakkını ifade etmektedir. Öğretide nama ifa başlı başına tazminat talebi niteliğinde olmadığı için aynen ifa niteliğinde olduğu söylenmektedir. Sonuçta arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin asli edimi bina yapma işidir. Nama izin talebi hakimden istenir. Arsa sahibinin aynen ifayı talep edebilmesi için yüklenicinin kusurlu olması gerekmez, ancak bir sonraki başlıkta görüleceği üzere gecikme tazminatı isteyebilmek için yüklenicinin kusurlu olması şarttır.

bb)Gecikme tazminatı

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenici sözleşmede kararlaştırılan süre içerisinde yapması gereken binayı yapıp arsa sahibine teslim edemezse arsa sahibi bir takım zararlara uğrayacaktır. Tabi bu noktada arsa sahibi olarak yükleniciden zararların karşılanması talebinde bulunabilmek için, yüklenicinin kusurlu olması gerekmektedir.

TBK’nun 118. maddesine göre; Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Burada bahsedilen zararlar, aynen ifa ile giderilemeyen zararlardır. Bu zararların içerisinde gecikme tazminatı da yer almaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeden kaynaklı edimini yüklenici, kusurlu olması sebebi ile arsa sahibine ifa edememektedir. İspat külfeti yüklenicide olup yüklenici kusurlu olmadığını ispatlaması gerekmektedir. Arsa sahibi, yüklenicinin temerrüde düşmesi halinde uygun bir süre vermeksizin aynen ifa talebine ek olarak gecikme tazminatı da talep edebilir. Süre tayini alacaklının aynen ifa dışındaki talepleri için aranan bir şarttır [70].

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibinin gecikme tazminatı başlığı altında isteyebilecekleri kalemler hangileridir?

Yüklenici, yapması gereken ve arsa sahibine zamanında teslim etmesi gereken bağımsız bölümleri geç teslim etmesi nedeni ile arsa sahibinin maruz kalmış olduğu kira kaybını ödemekle yükümlü olabilir. Yani kira kaybı gecikme tazminatının konusunu oluşturabilir. Bunun yanında İş sahibinin maruz kaldığı fiili zararlarda gecikme tazminatı başlığı altında istenebilecek kalemlerdendir. Fiili zararlar, arsa sahibinin edimi zamanında elde edebileceği düşüncesiyle yaptığı masraflarıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılması için katlanılan masraflar, gecikme yüzünden arsa sahibinin kira ödemesi, faiz ödemeleri, üçüncü kişileri olan yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden kaynaklı zararlar hepsi birer fiili zarar olup gecikme tazminatı başlığı altında yükleniciden talep edilebilir. Arsa sahibinin gecikmeden kaynaklı zararının belirlenmesinde onu zamanında ifadan elde edeceği menfaati esas alınır [71]. Esasen buradaki zarar, olumlu zarardır.[72] Ancak bu zarara yoksun kalınan kâr da denilmektedir. Yoksun kalınan kârdan anlaşılması gereken şudur, yüklenici üzerine düşen edimleri zamanında ifa etmiş olsaydı arsa sahibi bazı fırsatları kaçırmayacaktı diyebiliyorsak bu durum yoksun kalınan kâra bir örnektir. Yada yüklenici yapması gereken binaları zamanında teslim etseydi değerinin daha yüksek olacak olması gibi zararları bu kapsamda değerlendirebiliriz.

Gecikme tazminatı, temerrüde bağlanan bir borçtur. Bu nedenle bina, gecikme tazminatı talep edileceği hakkı saklı tutulmadan teslim alınmış olsa bile gecikme tazminatı talep edilebilir. Gecikme tazminatının faiz gibi fer’i bir niteliği bulunmamaktadır. TBK. madde 147/6’daki zamanaşımı süresi içerisinde her zaman talep edilebilmesi mümkündür.

Taraflar, sözleşmede herhangi bir gecikme tazminatına ilişkin bir hüküm koymasalar bile gecikme tazminatı talep edilebilirler. Gecikme tazminatı kanundan doğan bir haktır.

Taraflardan birinin sözleşmeden dönmesi durumunda gecikme tazminatının durumu ne olacaktır? Geriye iadesi gerekecek midir?

Arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi durumu geriye etkili olarak hüküm doğuracak olup, bu durumda yüklenicinin ifa borcu, sözleşmenin kurulması anından itibaren ortadan kalkacağı için buna bağlı olarak temerrüt durumundan da bahsedilemeyecek ve tabi ki temerrüdün sonucuna bağlı olarak istenebilecek gecikme tazminatı da bu noktada istenemeyecektir. Eğer ki ödenmiş bir gecikme tazminatı var ise bu durumda bu tazminatın yükleniciye iadesi gerekecektir.

cc)Cezai şart

TBK’nun 179-182. maddeleri arasında cezai şart düzenlenmiştir. Cezai şart, sözleşmeden doğan borcun ifa edilmemesi, eksik ifa edilmesi ya da hiç ifa edilmemesi zamanında veya gereken yerde ifa edilmemesi durumlarında, yüklenicini arsa sahibine bir miktar para ödemeyi sözleşme hükmü ile taahhüt etmesidir [73].

TBK 179. Maddesine göre;

aaa-Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.(Seçimlik cezai şartı yani ifa yerine geçen cezai şartı ifade eder.)

bbb-Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.(İfaya eklenen cezai şartı ifade eder)

ccc-Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.(Cayma cezasını ifade eder.)

Taraflar cezai şartın miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. Ancak TBK. madde 182/3’e göre; “Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.” Her ne kadar cezai şartın taraflarca serbestçe belirlenebileceği ifade edilmiş olsa da hâkim, aşırı tutardaki cezai şartı talep olmaksızın kendiliğinden indirebilecektir. Arsa sahibinin sözleşmeden döndüğü hallerde cezai şartın asli edimin fer’i niteliğinde bir edim olması nedeniyle, sözleşme geçmişe etkili olarak ortadan kalkacağı için artık kararlaştırılmış olan cezai şart da istenemez [74].Ancak taraflar sözleşmeye, dönme halinde de cezai şart istenebileceğine ilişkin açıkça hüküm koyabilirler [75]. Yüklenicinin inşaatı zamanında tamamlayamadığı hallerde feshin geriye etkili olarak sonuç doğurması, inşaatın geldiği seviye dikkate alınarak bazen dürüstlük kurallarına aykırı sayılmaktadır. Bu gibi hallerde feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Eğer ki sözleşmede inşaatın zamanında tamamlanamaması halinde cezai şart ödeneceği kararlaştırılmış ise, ileriye etkili sonuç doğuran feshin yapıldığı tarihe kadar cezai şart işleyecek; bu tarihten sonra cezai şartın işlemesi duracaktır. Çünkü ileriye etkili fesihte sözleşme; baştan itibaren ortadan kaldırılmamakta, fesih tarihinden itibaren ortadan kaldırılmaktadır[76].

b-İnşaatın tamamlanmasından vazgeçerek olumlu (müspet) zararın tazminini istemek

Yüklenicinin arsa sahibi ile aralarında yapmış olduğu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin şartlarını hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi durumunda alacaklı konumundaki arsa sahibinin bu durumdan kaynaklanan zararına olumlu zarar denilmektedir. Bu durumda, arsa sahibi inşaatın tamamlanmasından vazgeçerek olumlu zararının tazminini yükleniciden isteyebilecektir. Burada vazgeçilen inşaatın tamamlanması olgusu aslında sözleşmenin edimi yanı ifasıdır. İfa yerine artık bu durumda olumlu zararın tazmini istenmektedir.

İfa yerine tazminatta sözleşme ilişkisi ortadan kaldırılmamakta, ancak sözleşmedeki ifadan vazgeçilerek bu ifanın yerine tazminat talep edilmektedir [77].

Gecikmeden kaynaklanan zararlar da olumlu zarara dahildir. Arsa sahibi yoksun kaldığı karı, sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle üçüncü şahıslara ödediği cezai şartı, tazminatları yükleniciden tazmin edebilecektir [78].

Arsa sahibi aynen ifa talebi olan inşaatın tamamlanmasından vazgeçerek olumlu zararının tazminini istiyorsa bunu derhal yükleniciye bildirmesi gerekmektedir. Arsa sahibinin bu hakkını yükleniciye karşı ileri sürebilmesinin koşulu ise yüklenicinin temerrüde düşmede kusurlu olması gerekir. Burada arsa sahibinin, yükleniciden karşılamasını istediği olumlu zarar tazmini talebi aslında bir tazminat niteliği taşır.

TBK’nu 112 maddesi gereği yüklenicinin kusurlu olduğu karine olarak kabul edilmiş olsa da yüklenicin kusursuz olduğunu ispat etmesi durumunda arsa sahibi bu seçeneği kullanamamış olacaktır. Bu durumda arsa sahibinin başvurabileceği tek yol, ileride açıklayacağımız üzere sözleşmeden dönme olacaktır.

c-Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden dönülerek olumsuz (menfi) zararların tazminini istemek

Arsa sahibinin seçimlik haklarında biri de sözleşmeden dönmektir. Arsa sahibinin yükleniciye inşaatı tamamlayabilmesi yada inşaattaki eksikleri giderebilmesi için vermiş olduğu ek süre artık faydasız kalmıştır. Bu nedenle arsa sahibi sözleşmeden dönme hakkını kullanma yolunu seçebilecektir. Arsa sahibinin sözleşmeden dönme hakkını yükleniciye yönetmesinde yüklenicinin kusur durumu bir önem arz etmemektedir.

Genel olarak dönme hakkının kullanılması durumu hepimizin bildiği gibi taraflar arasındaki sözleşmeyi baştan itibaren geçersiz kılar. Arsa sahibinin seçimlik hakkı olan dönme hakkını daha ayrıntılı şekilde ifade edecek olursak, iki tarafa borç yüklenen sözleşmelerde sözleşmenin baştan itibaren hükümlerini ortadan kaldırmaya yönelik karşı tarafa varması gerekli, bir kere kullanılmakla geri dönüşü mümkün olmayan, şekle bağlı olmayan, yenilik doğurucu (inşai) bir irade beyanıdır.

Dönme beyanı, kural olarak sözleşmenin kurulma anından itibaren hükümden düşmesi sonucuna yol açar [79]. Ancak inşaatın geldiği seviye dikkate alınarak dönme hakkının kullanıldığı andan itibaren ileriye etkili sonuç doğurması da mümkündür [80].

Uygulamada sözleşmeden dönme veya sözleşmenin fesih kavramları bazı durumlarda birbirlerinin yerine kullanılmaktadır. Ancak bu doğru bir ifade ediliş biçimi değildir. Her iki durumda ortaya farklı hukuki sonuçlar çıkmaktadır.

Hatta arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri gibi önemli sözleşmelerde bu anlam kargaşalığı üzerinde daha titiz davranılmalıdır. Yargıtay içtihatlarında da görüldüğü üzere esas itibariyle tartışılan husus yüklenicinin yapıyı zamanında tamamlamaması ya da tamamlayamaması neticesinde işi yarıda bırakması suretiyle teslim borcunda temerrüde düşmesi halinde somut uyuşmazlıkların dönme ya da fesih hükümlerinden hangisine dayanılarak çözümleneceği noktasında toplanmakta ve tatbik edilen hükümler uyarınca kararlar “geriye etkili dönme” ve “ileriye etkili fesih” çerçevesinde sözleşmenin sonlandırılmasına göre çeşitlilik arz etmektedir.

TBK’nun 125. maddesinin 2. fıkrası hükümleri çerçevesinde her ne kadar kanun dönmeden bahsetmiş olsa dahi somut uyuşmazlıklara fesih ya da dönme hükümlerinin uygulanması sorunsalının doktrinde uzun yıllardır tartışılmıştır.

Bu anlamda, kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde ileriye etkili fesih hakkı tanıyan hükümler ile kural olarak dönme hakkı tanımakla birlikte özellikle yüklenicinin büyük bir bölümünü bitirdiği inşaat çerçevesinde teslim borcunda temerrüde düşmesi üzerine TBK m. 125/f.2 çerçevesinde arsa sahibine ileriye etkili (ex nunc) fesih hakkı tanıyan durumların doktrindeki görüşler ve yargı içtihatları çerçevesinde ele alınması faydalı olacaktır.

aa)Fesih kavramı

Fesih, sürekli borç ilişkisini ileriye etkili (ex nunc) sonlandırmaya yönelik; hüküm, sonuçlarını muhatabın hakimiyet alanına girmesiyle meydana getiren olumsuz (bozucu) yenilik doğuran bir hak ya da işlemdir [81].Tek taraflı olarak kullanılan fesih hakkı, diğer tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğurmakta ve geri alınamamaktadır [82].Feshin, her daim ileriye etkili sonuç doğurması sebebiyle, fesihten önce doğmuş alacak ve borçların geçerlikleri sürecektir [83].

bb)Fesih ve dönme arasındaki farklar

Fesih ve dönme, bir dönem süresince aynı hukuki işlem olarak ele alınmış olup; iki kavram arasındaki farkın ortaya konulması hukuk tarihinin oldukça geç dönemlerine tekabül etmiştir [84].

Fesih ve dönme arasındaki en büyük fark hukuki anlamda doğurmuş olduğu hukuki sonuçlardan kaynaklanmaktadır.

Dönme ile sözleşme çerçevesinde henüz ifa edilmemiş edimlere ilişkin yükümlülüklerin sona ermesi ve dönme öncesinde ifa edilen edimlerin iadesi gündeme gelmekte iken; fesih çerçevesinde, fesih anından önceki taraflar lehine doğmuş tüm borç ve alacaklar ayakta kalır [85].

Fesih ve dönme arasındaki bir diğer önemli fark, anılan hakların kullanımı ile birlikte tazmini talep edilebilecek zarar türü de değişmektedir. Buna göre sözleşmenin fesihi ile birlikte olumlu (müspet) zarar, sözleşmeden dönme ile birlikte ise, olumsuz(menfi) zararın tazmini talep edilebileceği belirtilmektedir.

Fesih ve dönme arasındaki diğer farklar ise feshin işlerlik alanının edimin ifasına başlanmış sürekli borç ilişkileri, dönmenin ise ani edimli borç ilişkileri olması; feshin gerek iki tarafa gerekse ikiden az ya da fazla tarafa borç yükler tüm sürekli borç ilişkilerinde söz konusu olurken, dönme hakkının salt tam iki tarafa borç yükler sözleşmeler çerçevesinde kullanılabilmesi şeklinde sıralanabilir [86].

3)Arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi ve sözleşmeyi fesih hâlleri

a-TBK 125/2 maddesi çerçevesinde arsa sahibinin yüklenicinin borçlu temerrüdüne düşmesi nedeniyle sözleşmeden dönmesi

aa)Yüklenicinin temerrüdü üzerine arsa sahibinin sözleşmeden dönmesinin fesih olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği problemi

Doktrin ve yargı kararları çerçevesinde, karşıt görüşleri ve çok çeşitli içtihatları beraberinde getiren bu sorun çerçevesinde hukukçular, yüklenicinin sözleşme ile yapmayı taahhüt ettiği yapının yapımına başlanmış ve fakat teslim tarihinden önce tamamlanmamış olması halinde iş sahibinin sözleşmeden dönmesinin hangi hukuki sonucu beraberinde getireceği noktasında, daima geriye etkili dönmenin sonuçları ve bu görüşün karşısında her bir somut olay için menfaat dengesine göre ileriye etkili fesih sonuçlarının gündeme geleceği hususlarında birbirlerinden ayrılmışlardır [87].

Somut bir uyuşmazlık çerçevesinde yüklenicinin işi tamamlamaksızın temerrüde düşmüş olması ve arsa sahibinin sözleşmeden dönmüş olması halinde; geçmişe etkili dönme görüşü sözleşmeyi en baştan itibaren ortadan kaldıracak ve yüklenici salt inşa ettiği kısmın arsa sahibi üzerinde oluşturduğu malvarlığı artışına tekabül eden parasal miktarı sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca talep edebilecek ve fakat hiçbir şekilde yaptığı kısmi işe ilişkin orantılı ücret alması söz konusu olmayacaktır[88].

Buna karşılık; somut uyuşmazlığa ileriye etkili fesih görüşünün uygulanması halinde sözleşme fesih anından itibaren ileriye etkili olacak şekilde sona erecek ve yüklenici o ana kadar emeğinin karşılığına tekabül eden ve inşaatın gerçekleştirilme oranının konumuz olan sözleşme ile kararlaştırılan arsa payı ve bağımsız bölüme oranı mukabilinde ediminin karşılığını alabilecektir [89].

b-TBK m. 473/1 çerçevesinde arsa sahibinin yüklenicinin sözleşme konusu işi vadesinde yetiştiremeyeceğinin anlaşılması nedeniyle sözleşmeden dönmesi

Türk Borçlar Kanunu’nun 473. maddesinin 1.fıkrası hükmüne göre; “Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.” denilmektedir.

Bu madde hükmüne göre, yüklenicinin bağımsız bölümlerin tesliminde temerrüde düşmesi için iki koşulun varlığı aranmaktadır.

aa)İşin yapımında gecikme

bb)Yükleniciye işe başlama/devam etme konularında ihtar çekilmesi ve ona uygun bir mehil verilmesidir.

TBK m.473/1 hükmünde eser sözleşmesi çerçevesinde eserin tesliminin yanında, meydana getirilmesinin de borçlanıldığını dolaylı şekilde yansıtarak işin icrasındaki temerrüdü düzenlemiştir [90].

c-TBK 475/1 maddesi uyarınca arsa sahibinin yapının ayıplı olmasından dolayı sözleşmeden dönmesi

Yüklenici tarafından inşa edilen bina, kullanılamayacak veya kabulü hakkaniyete aykırı olacak kadar ayıplı ise veya aynı paralelde sözleşme hükümlerine aykırı olacak şekilde inşa edildiyse ve tüm bunlara ek olacak şekilde Kanunun 475/3 maddesi hükmü uyarınca sökülmesi ve kaldırılması yüklenici aleyhine aşırı/oransız zarar doğurmayacaksa arsa sahibinin dönme hakkını kullanması söz konusu olabilecektir[91].

Söz konusu ayıbın binayı kullanılamaz hale getirmekle birlikte, yüklü masrafı gerektirmeyecek bir onarım çerçevesinde giderilmesinin imkan dahilinde olması halinde kural olarak sözleşmeden dönme hakkının kullanılamayacaktır.

TBK 475/3 maddesi anlamında binanın sökülmesi ve kaldırılması eylemlerinin yüklenici aleyhine oransız bir zararı doğurup doğurmadığı hususu yönündeki inceleme ancak yapıdaki ayıbın TBK m. 475/1 –(1) anlamında önemli ayıp olması halinde yapılabilir.

d-TBK 484 maddesi uyarınca arsa sahibinin tam tazminat karşılığı sözleşmeyi feshetmesi

Bu madde kapsamında her ne kadar iş sahibine gerekçe göstermeden fesih hakkı tanınmış olsa da hakkaniyet gereği yükleniciye yapmış olduğu eserin yapılan kısmına ilişkin bedelin ödenmesi ve yüklenicinin ortaya çıkan tüm zararlarının karşılanması durumu da hüküm altına alınan düzenlemelerdendir.

aa)TBK 484 maddesi hükmünün uygulanma koşulları

aaa-sözleşme konusu işin natamam olması

Söz konusu madde hükmü çerçevesinde fesih hakkı sadece işin tamamlanmasından önce yani yüklenicinin henüz işe başlamamış olması hali ile işin icrası devam ederken kullanılabilecektir[92].

bbb-Fesih bildiriminde bulunma

TBK 484. maddesi uyarınca sözleşmenin son bulabilmesi için , iş sahibinin bozucu yenilik doğuran hakkını kullanması yani iş sahibinin kural olarak tek taraflı varması gerekli fesih bildiriminin yükleniciye ulaşmasıyla mümkündür.

bb)TBK 484 maddesi uyarınca hükmünün kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında uygulanabilirliği

Kostakoğlu, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin taşınmazın satış vaadini içermesi temelinde tazminat karşılığında tek taraflı feshedilemeyeceği yönünde görüşünü bildirmektedir[93].

Öz’e göre ise, kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde TBK m. 484 hükmünün uygulanabilirliğini mümkün olduğunu bunu yapmış olduğu hesaplama yöntemi ile ele almaktadır. Şöyle ki Öz, yüklenicinin fesih anına değin inşa ettiği kısmın sözleşme ile kararlaştırılan tüm işe oranının, sözleşme ile kendisine verilmesi kararlaştırılan arsa payına oranı çerçevesinde bir orantılı bedel ve buna ek olacak şekilde kendisine sözleşme ile verilmesi kararlaştırılan arsa payının geri kalan kısmının değerinden, henüz inşası yapılmamış kısmına ilişkin masrafların çıkarılması ile bulunan fiktif kâra tekabül eden arsa payı miktarında bir tazminatın yükleniciye verilmesi görüşündedir[94].

Yargıtay ise TBK m. 484 anlamında fesih çerçevesinde nakden tazmini öngörmektedir[95]. (Yargıtay 15. HD, 02.07.2018 tarih, 2018/1506 E., 2018/2778 K.)

cc)TBK m. 484 maddesi uyarınca feshin sonuçları

TBK m. 484 hükmü uyarınca fesih sözleşmeyi ileriye etki edecek şekilde sonlandırır[96]. TBK m. 484 anlamında arsa sahibinin sözleşmeyi feshi sonuçlarını fesih iradesinin yükleniciye ulaşması ile doğurmakta ve bu bozucu yenilik doğuran hakkın yükleniciye varması ile bu andan itibaren sözleşme ilişkisi sona ermektedir.

4)Yüklenicinin sözleşmeden dönme ve sözleşmeyi fesih halleri

a-TBK 480/2 maddesi uyarınca yüklenicinin öngörülemeyen haller dolayısıyla sözleşmeden dönmesi

Türk Borçlar Kanununda söz konusu madde hükmü götürü bedel başlığı altında düzenlenmiştir. Götürü bedelden kasıt, sözleşmede eser bedelinin başlangıçta kesin olarak belirlenmesidir. TBK’nu 480/2 maddesi hükmü “Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.” şeklindeki düzenlemeyi içermektedir.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde özellikle maliyet artışlarına karşın arsa değerinin artmaması veya anılan maliyet artışına oranla arsa değerinin önemsiz bir artış göstermesi durumunda uygulama alanı bulabilecek [97] olan TBK 480/2 maddesi hükmü çerçevesinde uyarlama şartlarının oluşması halinde yüklenici dava yoluyla sözleşmenin uyarlanmasını talep edebilecek ve bunun mümkün olmaması halinde sözleşmeden dönme ya da “dürüstlük kuralının gerektirdiği hallerde sözleşmeyi fesih hakkı”’nı kullanabilecektir [98].

Uyarlama talebinin dava yolu ile ileri sürülmesini müteakip yapılan yargılama neticesinde sözleşmenin uyarlanmasına karar verilebilir. Şayet, bunun mümkün olmaması halinde ise ilgili mahkeme uyarlamanın mümkün olmadığına ilişkin bir tespit hükmü verecek; yüklenici kararın kesinleşmesini müteakip dönme ya da şartları mevcutsa fesih hakkını kullanma yoluna gidebilecektir[99].

b-TBK 125/2 maddesi uyarınca yüklenicinin arsa sahibinin borçlu temerrüdüne düşmesi nedeniyle sözleşmeden dönmesi

aa)TBK’nun 125. maddesi;

“Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.

Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.

Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir” hükmünü içermektedir.

Arsa sahibi; sözleşme çerçevesinde kayıt altına alınan zamanda arsa paylarını devretmeme şeklinde borçlu temerrüdüne düşebileceği gibi [100]; arsa paylarını başlangıçta yükleniciye devrederek edimini ifa etmesi çerçevesinde haklarını güvence altına almak üzere anılan paylar üzerine tesis etmiş olduğu ve inşaatın belirli seviyelere ulaşması halinde peyderpey kaldırılması söz konusu olacak ipoteği [101] çözmedeki temerrüdü çerçevesinde de borçlu temerrüdüne düşebilmektedir [102].

Bu noktada yüklenici, işi bitirmesi için finans olanağı kalmadığı ya da inşaat işi için gerekli masrafların sözleşme ile elde edeceği arsa payı ve bağımsız bölümlerin değerinin üzerinde olması noktasında sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmelidir [103].

Bu noktada belirtilmesi gereken husus, şayet inşaatın % 90 ve üzeri tamamlanması söz konusu ise YİBBGK, 25.01.1984 tarih, 1983/3 E., 1984/1 K. sayılı kararı ve yerleşik içtihatlar uyarınca sözleşmenin ileriye etkili feshinin söz konusu olmasıdır.

Buradaki % 90 seviyesi davanın açıldığı tarihe göre esas alınır. Bu nedenle böyle bir fesih yoluna gidecek arsa sahibinin fesih davasını açmadan önce mutlaka öncü bir tespit talebi ile mahkemeden inşaatın geldiği seviyesinin tespit ettirilmesi tavsiye edilmektedir. İleriye etkili fesihte arsa sahibi, gerçekleştirdiği inşaat oranında yükleniciye arsa payını devretme yükümlülüğü devam etmekle birlikte, yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini talep edebilir.

Bu fesih türünde arsa sahibi yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların tazminini isteme hakkına sahiptir. Ayrıca yüklenici tarafından eksik bırakılan işlerin tamamlanmasını yüklenici tarafından tamamlanamaması halinde nama ifaya izin talep ederek yani bedeli yükleniciden alınarak tamamlatılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye veya geriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 oranında bitirilmesi eşik olarak alınmıştır.

Fesih akdî ilişkiyi ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir hak olup, fesih ile akdî ilişkinin geriye etkili sona ereceği kabul edilmekte ise de, inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinin adalet duygularını zedeleyeceği hallerde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 25.01.1984 gün 3/1 Sayılı kararı uyarınca feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farz edilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Yüklenici, edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde tapu payları talep üzerine arsa sahibine geri döner. Yüklenici, sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibi, sözleşmenin geriye etkili feshi ile sadece yükleniciye devrettiği tapu paylarını değil, aynı zamanda yüklenicinin de üçüncü kişilere devrettiği tapu paylarının iptalini isteyebilir. Diğer bir anlatımla, üçüncü kişinin mülkiyet hakkının doğabilmesi için kendisine pay devreden yüklenicinin edimini yerine getirmesi ve mülkiyete hak kazanması gerekir. Aksi halde, geriye etkili fesih durumunda yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tüm tapu kayıtları illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlemler yolsuz tescil durumuna düşer.

Üçüncü kişilerin (yani yüklenicinin kendisine devredilmiş olan arsa paylarını satıp devrettiği kişilerin ve bunlardan devralan sonraki kişilerin) kazanımlarının TMK 1023 maddesi uyarınca korunması da mümkün değildir. Alıcı-üçüncü kişiler iyiniyetli kabul edilemez. Aksine onların iyi niyetli olmadıklarını kabul etmek gerekir. Zira üçüncü kişi, söz konusu payı taşınmazda inşa edilecek bağımsız bölüme karşılık aldığından, yüklenicinin arsa malikine yönelik hakkına ancak kendi edimini yerine getirmesi hâlinde kavuşacağını bilecek durumdadır. Henüz tamamlanmamış bağımsız bölümü satın alan bir kimsenin, inşaatı görmemesi, tapudaki gerçek malikin ve satan kişinin kim olduğunu bilmemesi mümkün değildir. Aksi düşünce hayatın olağan akışına aykırı düşer.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2018/240 esas 2020/43 karar ve 21.01.2020 tarihli kararında “…Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; adi yazılı kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edimini yerine getirmeyen ve kaçak inşaat yapan yüklenicinin, arsa payını sattığı dava dışı kişiden pay temlik alan davalılar …. ve … lehine TMK’nın 2, 3, 1023. maddelerinin uygulanma imkânı bulunup bulunmadığı, burada varılacak sonuca göre bu davalılara ait 4/120’er tapu paylarının iptaline karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

… 16.Hukukumuzda, kişilerin satın aldığı şeylerin ileride kendilerinden alınabileceği endişesi taşımamaları, dolayısıyla toplum düzenini sağlamak düşüncesiyle, satın alan kişinin iyi niyetinin korunması ilkesi kabul edilmiştir. Bir tanımlama yapmak gerekirse, iyi niyetten maksat “hakkın doğumuna engel olacak bir hususun, hak iktisap edilirken kusursuz olarak bilinmemesidir”. Belirtilen ilke, TMK’nın 1023. maddesinde aynen “tapu kütüğündeki sicile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya başka bir ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur” şeklinde yer almış, aynı ilke tamamlayıcı madde niteliğindeki 1024. maddede; “Bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz” biçiminde vurgulanmıştır. Ne var ki; tapulu taşınmazların intikallerinde, huzur ve güveni koruma, toplum düzenini sağlama uğruna, tapu kaydında ismi geçmeyen ama asıl malik olanın hakkı feda edildiğinden, iktisapta bulunan kişinin iyi niyetli olup olmadığının tam olarak tespiti büyük önem taşımaktadır (Yavuz, s.775). Söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkânsız olması gerekir. Bu görüşten hareketle kötü niyet iddiasının defi değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece resen nazara alınacağı gerek 08.10.1991 tarihli ve 1990/4 E. 1991/13 K. sayılı inançları birleştirme kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiş, benimsenen bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 23.05.2001 tarihli ve 2001/1-422 E., 2001/434 K. sayılı kararında da kapsamlı olarak açıklanmıştır.

… 18.Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimler içerdiğinden, yüklenicinin peşinen kendisine devredilen tapuya hak kazanabilmesi için sözleşmede açık bir hüküm bulunmadıkça kendi edimini yüklendiği özen borcu uyarınca kanuna, sözleşme hükümlerine fen ve sanat kurallarına uygun olarak ifa etmiş olması gerekmektedir. Eş söyleyişle yüklenici edimini tam olarak yerine getirdiğinde, kendi adına düşen bağımsız bölümlerin tescilini isteyebilecektir.Yükleniciden pay satın alan üçüncü kişiler de yüklenicinin halefi olduklarından ancak, yüklenici edimi tam olarak yerine getirip tapuyu almaya hak kazandığı takdirde hak sahibi olacaklardır. Nitekim yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ile devredilen tapunun iptalini isteme hakkı doğmaktadır. Zira ani edimli türden olan eser sözleşmeleri kural olarak geriye etkili olarak sonuç doğurmaktadır (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 25.01.1984 tarihli ve 1983/3 E., 1984/1 K. sayılı kararında da kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi hâlinde, uyuşmazlığın kural olarak BK’nın 106-108. maddeleri gereğince çözümlenmesi gerektiği, ancak olayın niteliği ve özelliği haklı gösteriyorsa TMK’nın 2. maddesi uyarınca sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracağına karar vermek gerektiği belirtilmiştir).

19.İnşaatın kısa sürede tamamlanması amacıyla inşaatın başında bu sözleşme uyarınca tapuda devir yapılmasına rağmen, yüklenici edimini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmeden dönüldüğünde artık tapuda yapılan devrin sebebi ortadan kalkacak ve kayıt yolsuz tescile dönüşecektir. Avans niteliğindeki bu paylar, yüklenici temerrüde düştüğünde arsa sahibi tarafından geri istenebilir ve yüklenici ile bağımsız bölüm almak üzere sözleşme yapan üçüncü kişiler, tapuda yapılan devre rağmen bu payları arsa sahibine iade etmek zorundadır. Bu durumda üçüncü kişiler için TMK’nın 1023. maddesi uygulanamaz. Zira üçüncü kişiler yüklenicinin halefidir. Bu sözleşmenin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden yapıldığını, yüklenici inşaatı tamamladığında bağımsız bölümü alabileceğini bilirler veya bilmeleri gerekir. Bu sebeple TMK’nın 1023 hükmünün uygulanması için aranan iyiniyet şartı, üçüncü kişi açısından gerçekleşmez Nitekim Anayasa Mahkemesi 2014/12321 başvuru numaralı ve 20.07.2017 tarihli kararında da bu durumda yükleniciden tapuda devir suretiyle pay alan üçüncü kişilerin mülkiyet haklarının ihlal edilmediğine karar vermiştir.

20.Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı ile davalı yüklenici … arasında 16.05.1992 tarihli adi yazılı daire karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Varlığı inkâr edilmeyen bu sözleşme gereğince davacının taşınmazdaki hissesi davalı yükleniciye 17.10.1994 tarihinde devir ve temlik edilerek sözleşme geçerli ve tarafları bağlayıcı hâle gelmiştir. Yüklenici tarafından taşınmaz üzerindeki paylar yapılan sözleşmeye özgülenerek üçüncü kişi olan davalılara devredilmiştir. Davacı tarafça yüklenicinin kaçak, ruhsatsız yapı yaptığı ve inşaatı yarım bıraktığı öne sürülerek sözleşmenin geriye etkili olarak feshi ve devredilen payların iptali talep edilmiş olup davalı yüklenici, rahatsızlığı sebebiyle inşaatı yarım bıraktığını belirtmiş, sözleşme konusu inşaatın kaçak, ruhsatsız olduğu ve yasal hâle getirilmesinin de mümkün bulunmadığı, ekonomik değerinin de bulunmadığı saptanmıştır. Yerel mahkemece, yüklenici edimini yerine getirmediğinden sözleşmenin feshinin gerektiği, yükleniciden pay alan üçüncü kişilerin yüklenicinin edimini yerine getirip getiremeyeceğini öngörmeleri gerektiğinden bu davalılar hakkında TMK’nın 1023. maddesine dayanılamayacağı, ancak davalı … ve …’in yüklenicinin payını devrettiği dava dışı İdris Bayır isimli kişiden hisseleri devraldıklarından TMK’nın 2., 3 ve 1023. maddesinin bu iki davalının lehine oluştuğu belirtilmiştir. Yüklenici sözleşmeye göre özgülenen payı dava dışı İdris Bayır’a 24.10.1994 tarihinde devretmiş, hisseler davalı … ve … tarafından 10.06.1996 tarihinde devralınmıştır. Bu iki davalının henüz inşaat aşamasındaki binadan sözleşmeye göre özgülenen bağımsız bölümü almak amacıyla pay aldığı olayları gelişim sürecinden açıkça anlaşılmaktadır. Yarım bırakılan bu inşaatla ilgili olarak çok basit bir incelemeyle dahi arsanın yükleniciye ait olmadığı anlaşılabilecek durumdadır. Zira henüz tamamlanmamış inşaatta pay satın alan bir kimsenin, inşaatı görmemesi, gerçek malikin ve satan kişinin kim olduğunu bilmemesi mümkün değildir. Eş söyleyişle bu iki davalı, araya dava dışı üçüncü kişi girse dahi alıcının, arsanın gerçekte yükleniciye ait olmadığını, kat karşılığı ona bu payın verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi hâlinde kendisine bırakılan bağımsız bölümler ve arsa paylarında hakkının doğmayacağını bilmekte ve bilebilecek durumda olduklarından arsa maliki tarafından avans olarak verilen arsa payının iptal edileceği riskini göze alarak tapuyu devralmaktadır. Hakkında iyiniyet iddiası ileri sürülemeyeceği gibi TMK’nın 1023.maddesinin de uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Sözleşme yüklenicinin edimini yerine getirmemesi nedeniyle geriye etkili olarak feshedildiğinden, mahkemece davalılar … ve …’e ait 4/120’er tapu paylarının da iptaline karar verilmesi gerekmektedir.” şeklinde karar verilmiştir.

Oysa ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru sebebiyle uğradığı zararların ödenmesini de ister.

“İleriye etkili fesihte önce inşaat seviyesi (tamamlanma oranı) belirlenmeli, davalı yüklenicinin hak ettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir.

Arsa sahiplerinin eksik işler bedeliyle ilgili talepleri de, yüklenicinin alacağı tapu kayıtlarından indirim yapılmış olacağından bu şekilde karşılanmış olacaktır.

bb)Yazarların dönme ve fesih ile sonuçları üzerine düşünceleri

aaa-Geriye etkili dönme görüşünü savunanlar

aaaa)Tandoğan’ a göre

Yazara göre, TBK m. 125 anlamında sözleşmeden dönme, tıpkı erken dönmeyi düzenler TBK m. 473/1 (BK m. 358/1)’ de olduğu gibi geriye etkili (ex tunc) olacak şekilde sonuçlarını doğurmakta[104] çoğu zaman kusuru ile teslim tarihinde işi tamamlayamadan temerrüde düşen yüklenicinin işin büyük bölümünü inşa etmiş olması dahi orantılı ücret talep etme hakkını doğurmamakta, yüklenicinin, ancak sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak ya da ediminin objektif değeri karşılığı oranında bir talepte bulunması söz konusu olabilmektedir[105].

bbbb) Seliçi’ ye Göre

Seliçi’ ye göre sözleşmeden dönme ile yerine getirilmiş edim iadesi talebi doğmakta, henüz ifa edilmeyen edim borçları ileriye etkili olacak şekilde sona ermekte ve fakat borç ilişkisi bir organizma olarak sona ermeden devam etmektedir[106].

Bu çerçevede, yüklenici inşa ettiği kısmın karşılığının iadesini, iş sahibi ise fazla ödediği ücretlerin iadesini talep edebilecektir. Bununla birlikte, yüklenicinin kusuru bulunması halinde iş sahibinin olumsuz zararını karşılaması gerekmektedir[107].

Yazar, eski hale iade amacına uygun olacak şekilde kat karşılığı inşaat sözleşmesinden dönme durumunda, arsa sahibinin kat karşılığı olarak temlik ettiği arsa paylarını yeniden kendi üzerine tescil ettirmesini ve fakat inşaatın yapılan kısmına ilişkin yapım değerinin hesaplanması suretiyle yükleniciye verilmesini öngörmektedir[108].

cccc)Öz’ e Göre

Öz, klasik dönme teorisini benimsemektedir[109].Bina inşasına ilişkin sözleşmelerin istisnai olarak karşılaşılan sürekli edimli eser sözleşmeleri içerisinde hiçbir şekilde yeri olmadığını bildiren Öz, bu ani ve bölünemeyen edimli sözleşmelerin ileriye etkili feshini söz konusu kılabilecek güçlü gerekçe ve korunması gerekli mühim çıkarların bulunmadığını belirtmektedir[110].

Dönmenin, sözleşmeyi geçmişe etkili ortadan kaldırması nedeniyle dönme anına kadar ifa edilen borçlar ya da hazırlık faaliyeti çerçevesinde diğer tarafa yapılan kazandırmaların iadesi talepleri doğmaktadır[111].

Arsa sahibi, arsa payları üzerindeki mülkiyetini aslında hiçbir zaman kaybetmemiş olacak ve ayni hakkına dayalı tescil düzeltilmesi talep hakkını zamanaşımına bağlı olmaksızın kullanabilecektir[112].

bbb-İleriye etkili fesih görüşünü savunan yazarlar

aaaa)Sungurbey’ e Göre

Sungurbey, sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde salt ileriye etkili fesih ve fesih bildiriminin söz konusu olabileceği temel noktasına dayanmakta ve bu tip sözleşmelerde eski hale getirmeyi amaçlar sözleşmeden dönmenin uygulanamayacağını belirtmektedir[113].

bbbb) Serozan’ a Göre

Yazar, eser sözleşmesinden dönmenin (onu çözmenin) kural olarak imkansızlığını, TBK m. 475/f.1-(2),(3)’ de ifadesini bulan eserdeki ayıbın önemli büyüklükte olmaması ve iş sahibinin arsası üzerinde inşa edilen eserin sökülerek kaldırılmasının aşırı bir zarara sebebiyet vermesi hallerinde iş sahibinin sözleşmeden dönemeyeceği ve fakat zararının giderilmesi ya da eserin onarılmasını isteyebileceği hükümlerine dayandırmaktadır[114].

cccc)Erman’ a Göre

Erman’ a göre, ani edimli sözleşmelere özgü olacak şekilde düzenlenen TBK m. 125/2 hükmünde yer alan geçmişe etkili dönme müessesesinin kat karşılığı inşaat sözleşmelerine tatbiki yanlıştır[115].Zira, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde sürekli borç ilişkisine has kaidelerin göz önünde bulundurulması gerekecek, sürekli edimli sözleşmeler çerçevesinde ise sözleşme ileriye etkisi olacak şekilde sonlanacaktır[116].

Erman’ ın düşüncesi uyarınca, yüklenicinin çoğunluğunu bitirdiği bir inşaatın teslim süresinin geçmesinden mütevellit kat karşılığı inşaat sözleşmesinden geriye etkili olacak şekilde dönülmesi hakkaniyetle örtüşmemekte ve değerler dengesi üzerinde ciddi dalgalanmalara yol açmaktadır[117].

cc)Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye veya geriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 oranında bitirilmesi eşik olarak alınmıştır.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2015/4452 esas 2015/5980 karar ve 18.09.2015 tarihli kararında;

“…2)Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili olarak feshi istemine ilişkindir. Dosya kapsamından, inşaat seviyesinin %67 oranında olduğu belirlenmiş olup, belirlenen bu seviyeye göre taraflar arasındaki sözleşmenin ileriye etkili değil de geriye etkili feshi gerekir ise de, tarafların gerek yargılama aşamasındaki beyanlarından ve gerekse hükmün ileriye etkili olarak feshine ilişkin kısmının temyize konu edilmemiş olmasından, ileriye etkili fesih yönünden taraf iradelerinin birleştiğinin kabulü gerekir. Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin etkisinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte arsa sahibi BK’nın 108/I maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili feshin en önemli sonucu da tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. İleriye etkili fesihte önce inşaat seviyesi (tamamlanma oranı) belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. Diğer anlatımla, 25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. Kararlaştırılan bedel, arsa payı ve buna tekabül edecek bağımsız bölümler olduğundan, yüklenici işi tamamen ifa etseydi alabileceği bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payı, işin yüklenici tarafından getirilen seviyesine oranlanarak bulunacak fiziki orana denk gelen bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payıdır. Yani işin eksik bırakıldığı oranda yüklenici arsa payı almaya hak kazanamayacaktır. Bir örnek verilmek gerekirse işi tamamlasaydı yüklenici 10 adet bağımsız bölüm alacak ise ve yüklenici yaptığı işin tamamı tüm işin %80’i ise bu halde ileriye etkili fesihte yüklenici 8 adet bölümün tapusuna hak kazanmış olacaktır. Mahkemece ileriye etkili feshin sonuçlarının bu şekilde hüküm yerinde gösterilip açıklanması, tasfiyenin gerçekleştirilmesi ve uyuşmazlığın giderilmesi gerekmektedir. Diğer anlatımla, yükleniciye ne miktar bağımsız bölüm verileceği ve bunların yerleri ve arsa payı oranları belirlenmeli, infazı kabil şekilde, mevcut inşaatta tarafların mevcut hakları açıklanarak yani, tasfiye de dikkate alınarak akdin ileriye etkili feshine karar verilmelidir. Böylece arsa sahiplerinin eksik işler bedeliyle ilgili talepleri, yüklenicinin alacağı tapu kayıtlarından indirim yapılmış olacağından karşılanmış olacaktır. Eserde eksik ve kusurlu işler varsa bunların inşaatın fiziki oranı belirlerken gözetilmesi gerekir. Çünkü yüklenici ancak yaptığı imalat kadarının bedelini (arsa yapının devrini) talep edebilir. İleriye etkili fesihte yapıdaki eksik ve kusurlar inşaatın seviye tespitinde değerlendilerek yükleniciye bu oranda daha az tapu devri yapılacağından tasfiyede sorun yaratmaz. Yine ileriye etkili fesihte tasfiye sonucunun da kararda açık seçik gösterilmesi ve yeni 23. HD., E. 2015/4452 K. 2015/5980 T. 18.9.2015 Sayfa 2/3 uyuşmazlıklara neden olunmadan taraflara aidiyeti gereken payların (bağımsız bölümlerin) HMK ‘nın 297. maddesi hükmünce infazda tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenmesi zorunludur. Esasen sadece ileriye etkili fesihle yetinilmesi de yeni davalara neden olacağından uyuşmazlığın çözümlendiğinden sözedilemez. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Başka bir anlatımla, iade hükümleri uygulanmaz, yüklenici yaptığı kısmın bedeline, o miktarda arsa payı olarak hak kazanır; sadece yapmadığı miktarın karşılığı olan arsa payını daha önceden almışsa geri verir. Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, inşaatın %67 seviyesinde olduğu, bu seviyeye göre davacı yüklenicinin 10 adet bağımsız bölüme hak kazandığı, bunlardan 8 adedinin tapusunu devraldığı, 5 ve 15 no’lu bağımsız bölümleri de alması gerektiği, 5 no’lu bağımsız bölümün serbest piyasa rayiç değerinin 130.000,00 TL, 15 no’lu bağımsız bölümün serbest piyasa rayiç değerinin 150.000,00 TL olduğu, bu bağımsız bölümlerin değerinden inşaattaki toplam eksik iş oranı olan %33 oranı üzerinden indirim yapılması sonucunda her iki dairenin toplam değerinin 187.600,00 TL olduğu belirlenmiştir. Mahkemece, bu miktar benimsenerek sözleşmenin tasfiyesi kapsamında yükleniciye devri gereken kalan iki dairenin bedelinin 187.600,00 TL olduğu hüküm altına alınmış ise de, ulaşılan sonuç hatalıdır. Zira, inşaat seviyesi tüm eksik işler dikkate alınarak belirlenmiş ve buna göre yüklenicinin 10 tam bağımsız bölüme hak kazandığı tespit edilmiştir. Bundan sonra yükleniciye tapusu devredilmeyen 5 ve 15 no’lu bağımsız bölümlerin değerinden tüm inşaattaki eksik iş oranında yeniden bir indirim yapılması isabetsiz olmuştur. Bu durumda mahkemece, eksik işler de gözetilerek belirlenen inşaat seviyesine göre yüklenicinin 10 tam bağımsız bölüme hak kazandığı tespit edilmekle, geriye kalan 5 ve 15 no’lu bağımsız bölümlerin toplam değerinin 280.000,00 TL olduğunun tespiti ile bunun davacıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, bu bağımsız bölümlerin bedelinden, ayrıca eksik bırakılan inşaat seviyesi oranında ayrıca indirim yapılması, dava konusu edilmeyen kira alacağı ile atiye bırakılan eksik ve nesafet farkı alacağı ilgili tespit hükmü kurulması doğru olmamıştır. Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı şirket temsilcisinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA,” şeklinde karar verilmiştir.

c-Yüklenicinin arsa sahibinin alacaklı temerrüdüne düşmesi nedeniyle sözleşmeden dönmesi

Arsa sahibi, yüklenicinin inşaatı yapmasına ve ilerletmesine engel olursa arsa sahibi alacaklı temerrüdüne düşecektir[118].İmar Kanunu m. 22 çerçevesinde yapı ruhsatını almaya yapı sahiplerinin ya da kanuni vekilleri yetkili kılınması hükmü karşısında arsa sahibinin (ayrıca bir taahhüdünün bulunmaması halinde) ilgili izni almak üzere bizzat başvuru yapmaması ya da yükleniciye bu uğurda vekalet vermemesi halinde de borçlu temerrüdü değil alacaklı temerrüdüne düşmesi söz konusu olacaktır[119]. Bu gibi nedenler ile TBK m. 123 – 125 hükümleri çerçevesinde arsa sahibine ek bir süre tayin etmek suretiyle sürenin faydasız kalması halinde sözleşmeden dönebilecektir[120].

Sonuç

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi veya diğer adıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi Türk Borçlar Kanununda ve diğer kanunlarda düzenlenmeyen atipik bir sözleşme olmasına karşın yine de köklerini TBK’nun da düzenlenmiş bulunan eser sözleşmesi ile taşınmaz satışı sözleşmesinden alır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; arsa sahibinin arsasını yükleniciye devretmesiyle başlayan yüklenicinin de bu arsa paylarına karşılık bağımsız bölümler inşaa etme borcu altına girmeyi taahhüt ettiği sözleşmelerdir.

Arsa sahibinin edimini gerçekleştirmiş sayılması için sözleşme belirlenen arsa paylarının mülkiyetini yükleniciye geçirmiş olması gerekir. Bir diğer deyişle yüklenicinin menfaati payların devredilmesiyle gerçekleşir. Arsa sahibinin menfaati ise binanın yapılması ile değil kendisine teslim edilmesiyle karşılanmış olur.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uygulamada karşımıza farklı şekillerde çıkabilir. Taraflar sözleşmeyi belirli arsa paylarının veya arsanın tamamının baştan yükleniciye devretmeyi kararlaştırmış olabilecekleri gibi, arsa payının devri inşaatın ulaştığı aşamalara göre kısım kısım da yapılabilir. Yüklenici kendisine devredileceği kararlaştırılan arsa paylarının mülkiyetini 3. kişilere devrederse bu devir alacağın temliki özelliğini taşır. Arsa sahibi ile 3. kişi arasında doğan bu hukuki ilişkide 3.kişi, arsa sahibinden arsa paylarının temlikini isteme hakkına sahip olur.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme türüdür. Bu nedenle her iki taraf da edimlerini dürüstlük kuralları gereğince yerine getirmesi gerekmektedir. Müteahhit, arsa sahibinin devrettiği arsa paylarına karşılık yaptığı binayı tamamlayarak oluşan bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmeyi, buna karşılık arsa sahibi de arsa paylarını devretmeyi üstlenmektedir. Yüklenicinin inşaatı yapıp teslim etme borcunun yanında inşaata zamanında başlama ve bitirme inşaatı sadakat ve özenle yapma, işi bizzat kendi veya kendi yönetimi altında yaptırma ve kullandığı malzemeyi özenle seçme yükümlülükleri bulunur.

Yüklenicinin inşaatı teslim borcuna aykırı davranması halinde TBK’ da yer verilen borçlunun temerrüdüne ilişkin genel hükümler ile tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüdü hükümleri; yüklenicinin ayıplı bir inşaat teslim etmesi halinde, eser sözleşmelerine özgü olarak düzenlenmiş ayıptan doğan sorumluluk hükümleri uygulanır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin temerrüdü halinde arsa sahibi sözleşmeyi ileriye yönelik sona erdirebileceği gibi sözleşmeden dönme hakkını da kullanabilir. Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Ancak yapılan inşaatın seviyesinin çok ilerlemesi gibi bazı istisnai durumlarda sözleşmenin ileri etkili olarak fesh edilmesi gündeme gelecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye veya geriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 oranında bitirilmesi eşik olarak alınmıştır. Buradaki % 90 seviyesi davanın açıldığı tarihe göre esas alınır. Bu nedenle böyle bir fesih yoluna gidecek arsa sahibinin fesih davasını açmadan önce mutlaka öncü bir tespit talebi ile mahkemeden inşaatın geldiği seviyesinin tespit ettirilmesi tavsiye edilmektedir. İleriye etkili fesihte arsa sahibi, gerçekleştirdiği inşaat oranında yükleniciye arsa payını devretme yükümlülüğü devam etmekle birlikte, yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini talep edebilir.

Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde tapu payları talep üzerine arsa sahibine geri döner. Yüklenici, sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibi, sözleşmenin geriye etkili feshi ile sadece yükleniciye devrettiği tapu paylarını değil, aynı zamanda yüklenicinin de üçüncü kişilere devrettiği tapu paylarının iptalini isteyebilir. Diğer bir anlatımla, üçüncü kişinin mülkiyet hakkının doğabilmesi için kendisine pay devreden yüklenicinin edimini yerine getirmesi ve mülkiyete hak kazanması gerekir. Aksi halde, geriye etkili fesih durumunda yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tüm tapu kayıtları illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlemler yolsuz tescil durumuna düşer.

Bu anlamda sözleşmenin geriye etkili feshi halinde, üçüncü kişilerin (yani yüklenicinin kendisine devredilmiş olan arsa paylarını satıp devrettiği kişilerin ve bunlardan devralan sonraki kişilerin) kazanımlarının TMK 1023 maddesi uyarınca korunması da mümkün değildir. Yargıtayın süreklilik kazanan görüşleri uyarınca alıcı-üçüncü kişiler iyiniyetli kabul edilemez. Aksine onların iyi niyetli olmadıklarını kabul etmek gerekir. Zira üçüncü kişi, söz konusu payı taşınmazda inşa edilecek bağımsız bölüme karşılık aldığından, yüklenicinin arsa malikine yönelik hakkına ancak kendi edimini yerine getirmesi hâlinde kavuşacağını bilecek durumdadır. Henüz tamamlanmamış bağımsız bölümü satın alan bir kimsenin, inşaatı görmemesi, tapudaki gerçek malikin ve satan kişinin kim olduğunu bilmemesi mümkün değildir. Aksi düşünce hayatın olağan akışına aykırı düşer.

Av.Gülser ÖZGEN

Kaynakça:

Dirican,Gökhan: Eser Sözleşmelerinde Temerrüde Dayalı Cezai Şart ve Yargıtay Uygulaması Vedat Kitapçılık, İstanbul 2007

Erman Hasan:Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi İstanbul 2010 (Erman, İnşaat)

Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara 2014,(Eren Özel)

Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara 2015,(Eren Genel)

Kartal, Bilal: Kat karşılığı İnşaat Sözleşmesi Ankara 1993

Kırca Çiğdem: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Sözleşmeden Dönmenin 3.Kişilere Etkisi, XXII.Ticaret Hukukuk ve Yargıtay Kararları Sempozyumu,Ankara 2007

Kostakoğlu Cengiz:İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, Beta Yayıncılık, İstanbul 2011

Oğuzman M.Kemal/Öz,Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2015

Öz, Turgut: İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013,(Öz İnşaat)

Rona, Serozan: Sözleşmeden Dönme, Vedat Kitapçılık,İstanbul 2007

SELİÇİ, Ö. :İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, İstanbul.

Tandoğan Haluk:Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010

YAVUZ, C.:Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2014

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Mevzuatı

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu Mevzuatı

1512 Sayılı Noterlik Kanunu Mevzuatı

www.lexpera.com.tr

[1] Bkz. TMK. Madde 1009

[2] Kat karşılığı inşaat sözleşmesi terimine yer verilen kararlardan bazıları;

Y.13.HD, E.2015/29062,K.2016/21044,T.14.11.2016 www.lexpera.com.tr, Y.13. HD, E. 2016/10656 K. 2017/8669 T. 27.9.2017 www.lexpera.com.tr, Y.13. HD, E. 2011/16298,K. 2011/18269 T. 7.12.2011 www.lexpera.com.tr

[3] Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi terimine yer verilen kararlardan bazıları;

Y.13. HD, E.2012/23727,K.2013/3683,T.18.02.2013 www.lexpera.com, YHGK,E.2017/2534,K.2018/88,T.24.01.2018 www.lexpera.com, Y.13.HD,E.2015/27564,K.2015/36132,T.10.12.2011www.lexpera.com

[4] ERMAN, H. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 2. Bası, İstanbul 2007, s.1

[5] Yavuz, C., Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, 10. Baskı, İstanbul 2012, s. 483; Gümüş, M. A., Borçlar Hu-kuku Özel Hükümler, Cilt II, 1. Baskı, İstanbul 2008, s. 213; Şahin, T., Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunu İfada Temerrüdü, Ankara 2012, s. 102; Karaman, Ş., Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, ylt., Ankara 2009, s. 2; İşbora, T., Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, ylt., Antalya 2009, s. 2; Sütçü, M. N., Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi, ylt., İstanbul 2010, s. 2; Yıldırım, S. H., Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşme-si, ylt., Ankara 2011, s. 3.

[6] Kartal, B., Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Ankara 1993, s. 15; Kartal, B., Arsa Payı Karşılığı Bağımsız Bölüm Yapma Sözleşmesi ve Özellikle Biçimi I, Yargıtay Dergisi, 1983, C. 9, S. 1–2, s. 98.

[7] Yargıtay 23. HD 2013/549 Esas, 2013/2250 Karar ve 08.04.2013 Tarihli Kararı,www.lexpera.com

[8] KOSTAKOĞLU, C., age., s. 71.; YAVUZ, C., age., s. 515 vd.

[9] Bkz. TMK. Madde 706

[10] Bkz. TBK. Madde 237

[11] EREN, F. (2017): Borçlar Hukuku Genel Hükümler, S.279, Ankara, Yetkin Yayıncılık; ERGEZEN, M. (2014): İstisna Sözleşmesinde Tarafların Sözleşmeyi Sona Erdirme Hakkı s.1074,1075, Ankara.

[12] KIRCA, Ç. (2006): Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Sözleşmeden Dönmenin Üçüncü Kişilere Etkisi, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XXII, 15 Aralık 2006, BTHAE yayınları. S.75 vd, YAVUZ, C. (2014): Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, S. 373, 374, İstanbul.

[13] İBK. 24.04.1978, E. 3 K. 4 (www.kazanci.com).

[14] Ayazlı, s. 48.

[15] Bkz.1512 Sayılı Noterlik Kanunu, Madde 60

[16] Bkz.1512 Sayılı Noterlik Kanunu, Madde 89

[17] KOSTAKOĞLU, C. (1984), “Eser Sözleşmelerinin Bir Türü Olan Arsa Payı Karşılığı Kat Yapım Sözleşmelerinde Şekil”, Yargıtay Dergisi, s. 930.; YAVUZ, C., age., s. 517.; ERMAN, H., age., s. 2.; KOSTAKOĞLU, C., age., s. 73.

[18] Ayrıntılı bilgi ve örnek Yargıtay kararları için bkz. KARATAŞ,İ., age., s. 40 vd

[19] Kartal, İnşaat, s. 18; İşbora, s. 4; Yıldırım, s. 9.

[20] Kartal, İnşaat, s. 18.

[21] Atamulu,s.29;Erman İnşaat,s.2

[22] Atamulu,s.29;Erman İnşaat,s.2

[23] Kartal, İnşaat, s. 19 – 20; Yavuz, s. 483; Ayazlı, s. 44; Kartal, Arsa Payı, S. 1 – 2, s. 99.

[24] Legal Hukuk Dergisi Sayı:8, Yıl:2008 sh: 1989–1990

[25] YHGK E. 2013/ 15-620, K. 2015/1096, 27.03.2015 Tarihli Kararı,www.lexpera.com

[26] Karaman, s. 5; İşbora, s. 17 – 18; Sütçü, s. 5.

[27] SELİÇİ, s. 4’den naklen

[28] OĞUZMAN / ÖZ, s. 9; SELİÇİ, s. 8

[29] SELİÇİ, Özer ; Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, s.7, İstanbul 1977. ; OĞUZMAN, Kemal / ÖZ, Turgut. ; age, s.11.

[30]Serozan,Rona; Sözleşmeden Dönme,Vedat Kitapçılık,İstanbul 2007,s.164

[31] ERMAN, H., age., s. 8.

[32] Altınkan,s.21;Atamulu,s.36Ayan,serkan,s.44-45;Çoşkun s.27-28;Erman İnşaat,s.8;Gökyayla,s.17.vd;Kırmızı,s.627-628;Sütçü,s.34-35;Zevkliler/Gökyayla,s.491

[33] Yavuz, s. 486; Ayazlı, s. 46; Şahin, s. 105; Yaşar, s. 291; Darende, s. 1; Sütçü, s. 6; Yıldırım, s. 17.

[34] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 25.01.1984 tarih ve 983/3E., 984/1K. Sayılı kararı (Naklen ERMAN, H., age., s. 9.).

[35] Bkz. TMK. Madde 1009

[36] Bu şerh imkanıTapu Kanunu madde 26’ya da eklenmiştir.Bu yeni düzenlemeden önce de Tapu Sicil Tüzüğü madde 55 bent c’de de arsa payı karşılığı inşaat hakkının şerh verilmesi imkanı tanınmaktaydı.

[37] Sonuçları açısından ayrıntılı bilgi için bkz. ERMAN, H., age., s. 10

[38] Altınkan,s.64;Erman,İnşaat,s.10-11

[39] Kat irtifakı, kat mülkiyeti kurma borcunun eşyaya bağlı borç haline getirilip aynileştirilmesi olarak ifade edilmektedir.Bkz.Serozan,s.52

[40] KARTAL (1993):Arsa Payı Karşılığı Bağımsız Bölüm Yapma Sözleşmesi ve Özellikle Biçimi, Yargıtay Dergisi, S.29,Ankara

[41] KARATAŞ, Ġ. (2004), Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, s. 111, Ankara.; Ayrıca, Yargıtay 15. HD. 17.06.1996 tarih ve 1992/2702 E., 1996/3402 K. sayılı kararı “Taraflar arasındaki sözleşmenin 5 ve 6. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; üzerinde bina yapımı kararlaştırılan parseller tapu devrinin maliki olan davalılarca ancak tapu kaydına satılmaz şerhi konulduktan sonra yapılmasını öngördükleri, bu suretle tarafların sözleşmedeki edimin yerine getirilmemesi halinde arsa sahipleri yararına bir teminat sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Ne var ki, TMK m. 918‟ e göre böyle bir şartın tapu kütüğüne tescilinin mümkün olmadığı açıkça ortadadır. Bu durumda, mahkemece tarafların sözleşmedeki amaçlarına uygun olarak davacı yükleniciye devri öngörülen taşınmazlar üzerinde arsa sahibi davalılar yararına teminat ipoteği tesis edilerek…” şeklindedir. Kazancı içtihat Bankası.

[42] Y.15.HD.E.1988/3349, K.1989/2577,T.30.05.1989,www.legalbank.com

[43] KARTAL (1993): Arsa Payı Karşılığı Bağımsız Bölüm Yapma Sözleşmesi ve Özellikle Biçimi, Yargıtay Dergisi, S.30, Ankara

[44] YAVUZ, C., age., s. 140-141.

[45] Kartal, İnşaat, s. 30; Yavuz, s. 488; Gümüş, Cilt 2, s. 217; Karaman, s. 9; İşbora, s. 15 – 16; Yıldırım, s. 22

[46] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30.03.1979 tarih, 1977/13-842 E, 1979/359 K. sayılı kararı,www.lexpera.com

[47] Yargıtay 1. HD .E.2007/5385,K.2007/7545,T.26.11.2007 tarihli kararı ,www.kazanci.com

[48] Çoşkun,s.31;Gümüş,s.114;Erman,İnşaat,s.15;İnal,Emrehan,s.1202;Kartal,s.104-105

[49] KARTAL (1993): Arsa Payı Karşılığı Bağımsız Bölüm Yapma Sözleşmesi ve Özellikle Biçimi, Yargıtay Dergisi, S.31, Ankara

[50] Yılmaz,E., Hukuk Sözlüğü, Ankara 1992,sh.653.

[51] Yılmaz, sh.849

[52] YHG., 02.07.2003 tarih, 14-452/456 sayılı kararı,Legal Hukuk Dergisi, Ağustos 2003,sh.1955 15.H.D.,31.1.2002 tarih, 4351/454 sayılı kararı, YKD, Ekim 2002, sh.1532

[53] TANDOĞAN, H., Borçlar Özel, s. 125.; BURCUOĞLU, H. (1990), “Eser Sözleşmesinde İş Sahibinin Ayıba Karşı Tekeffülden Doğan Haklan ve Özellikle Bu Hakların Kullanılabilmesi için Uyulması Gereken Süreler”, Tandoğan’a Armağan, s. 287, Ankara.; TUNÇOMAĞ, K. (1977), Borçlar Hukuku Dersleri, Cilt: Özel Borç ilişkileri, C. 2, B. 3, (Özel Borç ilişkileri), s. 1012, istanbul.

[54] ERMAN, H., age., s. 29.

[55] KOSTAKOĞLU, C., age., s. 685.

[56] KOSTAKOĞLU, C., age., s. 685.; Yargıtay 15. HD 13.11.198a tarih, 1984/1074E. 1984/3475 K. Sayılı kararı” Kural olarak inşa edilen bir eser tamamen bittikten sonra teslim edilebilir. Ayıba karşı tekeffül borcu da eserin fiilen ve tamamen tesliminin gerçekleşmesi halinde söz konusu olabilir. ”

[57] KOSTAKOĞLU, C., age., s. 686-687.

[58] Kılıçoğlu, A. M., Müteahhidin Eseri Şahsen Yapma veya Kendi İdaresi Altında Yaptır-ma Borcu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1975, C. 32, s. 185; Karaman, s. 22.

[59] Kılıçoğlu, Eser, s. 195; Kartal, İnşaat, s. 73.

[60] 15. HD. 04.11.1999, E. 2019, K. 3893 (YKD, 2000, C. 26, S. 5, s. 725).

[61] Kartal, İnşaat, s. 84; Şahin, s. 114.

[62] Karaman, s. 26; İşbora, s. 112

[63] ERMAN, H., age., s. 50.

[64] 15.HD. 20.04.2000, E. 1999/501,2 K. 2000/1923 (YKD, 2000, C. 26, S. 10, s. 1563 )

[65] ÖZ, (2013), s. 142.

[66] YAVUZ / ACAR / ÖZEN, (2012), s. 458; ZAPATA, Genel Hükümler, (2014), s. 207; ÖZ, (2013), s. 151.

[67] Yargıtay 23. HD., 13.09.2018 T., 2016/1221 E., 2018/4169 K. sayılı kararı:” …taşınmazın bulunduğu yerin henüz imara açılmadığı, bu durumda bir imkânsızlık halinin mevcut olduğu, taşınmazın imarlı olmadığı hususunun yalnız davalının değil davacının da bilgisi dahilinde bulunduğu, ayrıca taşınmazın imara açılmasının davalının görevi olmadığı, belediyenin yapacağı işlem için davalıya bir sorumluluk verilmesinin de düşünülemeyeceği…”, www.lexpera.com

[68] ERMAN, (2007), s. 58; EREN, Genel Hükümler, (2012), s. 1301.

[69] ÖZ, (2013), s. 149; DİRİCAN, (2007), s. 47.

[70] YENER, (2014), s. 55.

[71] ERMAN, (2007), s. 78.

[72] TANDOĞAN, Haluk, (2010), Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt 2, 5. Baskı, İstanbul, 2012, s. 134; OĞUZMAN, Kemal / ÖZ, Turgut, (2005), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, İstanbul, 2005, s. 386; EREN, Genel Hükümler, (2012), s. 1103; YENER, (2014), s. 59.

[73]Altınkan, s. 150-151; Ayan, Serkan, s. 193; Cansel, Erol/Özel: “Çağlar, Türk Borçlar Hukukunda Ceza Koşulu”, Yaşar Üniversitesi Dergisi, Sa. 8, 2013, S. 713-733, s. 724; Dirican, s. 63; Kurt, s. 210; Öz, İnşaat, s. 156; Yakuppur, s. 102; Yener, Temerrüt, s. 61; Bu cezai şart türü, ifaya eklenen bir cezai şart türüdür. Sözleşmeyle kararlaştırılması mümkün olan diğer cezai şart türleri ise ifa yerine geçen cezai şart ve dönme cezası şeklinde düzenlenen cezai şart türleridir. Müteahhidin temerrüde düşmesi durumunda arsa sahibinin aynen ifa ile birlikte cezai şartı da talep edilebilmesi, cezai şart hükmünün ifaya eklenen cezai şart olarak sözleşmede düzenlenmiş olmasına bağlıdır. TBK’nın 179/I maddesiyle düzenlenen ifa yerine geçen cezai şart ise, alacaklının kural olarak ya edimi ya da cezai şartı talep edebileceği bir cezai şart türüdür. Buna göre, sözleşmede ifa yerine geçen cezai şartın düzenlenmiş olması halinde, alacaklının cezai şartı talep edebilmesi için aynen ifadan vazgeçerek müspet zararının tazmin edilmesini talep etmesi gerekmektedir: Ayan, Serkan, s. 195; Cansel/Özel, s. 722 vd.; Dirican, s. 28-29; Bir başka cezai şart türü olan dönme cezası ise sözleşmeden haklı bir sebep olmaksızın dönen tarafın sözleşmeyle belirlenen bir bedeli diğerine ödemeyi taahhüt etmesidir: Ayan, Serkan, s. 195; Cansel/Özel, s. 725-726; Dirican, s. 31

[74] ZAPATA, Genel Hükümler, (2014), s. 389; DİRİCAN, (2007), s. 78

[75] AKINCI, (2013), s. 274.

[76] KIRMIZI, (2014), s. 690.

[77] REİSOĞLU, (2006), s. 335; KILIÇOĞLU, (2014), s. 704-705; AKINCI, (2013), s. 238; DİRİCAN, (2007), s. 59

[78] KILIÇOĞLU, (2014), s. 705; ÖNGÖREN, (2016), s. 262; DİRİCAN, (2007), s. 59; Yargıtay 23 HD., 06.12.2018 T., 2017/2252 E., 2018/5681 K. sayılı kararı: “…Mahkemece, davacı arsa sahibinin talebinin aynen ifadan vazgeçerek ifa yerine olumlu zarar olduğu, müspet zararın talebi halinde arsa sahibine verilecek bağımsız bölümlerin yerine bağımsız bölümlerin temerrüt tarihi itibariyle bitmiş haldeki değerlerinin ödenmesi gerektiği…davacı arsa sahibi geç teslimden kaynaklı aylık 500 Euro kira alacağını talep etmiş ise de ifa yerine olumlu zararın talep edilmesi halinde gecikme tazminatına hükmedilemeyeceği…”, (www.karararama.yargitay.gov.tr)

[79] OĞUZMAN / ÖZ, (2005), s. 411.

[80] YAVUZ / ACAR / ÖZEN, (2012), s. 495; EREN, Genel Hükümler, (2012), s. 1128; AKINCI, (2013), s. 240; DUMAN, (2016), s. 601.

[81]Eren, Borçlar Genel s. 1259; Serozan, Dönme, s. 114.

[82]Eren, Borçlar Genel s. 1259.

[83]Eren, Borçlar Genel s 1260

[84]Öz, Dönme, s. 25.

[85]Buz, Dönme, s. 82.

[86]Buz, Dönme, s. 83-84; Serozan, Dönme, s. 120

[87] Öz, Dönme, s. 187.

[88] Tandoğan, Cilt II, s. 147-153.

[89] Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, s. 466 vd

[90] Aral/Ayrancı, s. 390; Kurt, s. 66; Tandoğan, Cilt II, s. 113.

[91] Aral/Ayrancı, s. 406-407; Erman, s. 142-146; Gökyayla/Zevkliler, s. 528; Gümüş, Borçlar Özel Cilt II, s. 65-66; Öz, İnşaat, s. 217; Seliçi, İnşaat Sözleşmeleri s. 163; Tandoğan, Cilt II, s. 183.

[92] Buz, İş Sahibinin Feshi s. 229; Öz, İnşaat s. 236; Tandoğan, Cilt II, s. 344.

[93] Kostakoğlu, Kat Karşılığı İnşaat, s. 706.

[94] Öz, Dönme, s. 149, dn. 38

[95] Erman, s. 217; Yargıtay 15. HD, 02.07.2018 tarih, 2018/1506 E., 2018/2778 K. bkz. dn. 782.

[96] Tandoğan, Cilt II, s. 346.

[97] Yavuz, Özel Hükümler, s.1089; Erman, s. 212-214

[98] TBK m. 480/2.

[99] Gümüş, Borçlar Özel Cilt II, s. 94.

[100] Öz, İnşaat, s. 97-100

[101] Erman, s. 12-13; Kartal, Kat Karşılığı, s. 29.

[102] Öz, İnşaat, s. 97, 100.

[103] Öz, İnşaat, s. 99.

[104] Tandoğan, Cilt II, s. 141.

[105] Tandoğan, Zorunlu Yanıta Yanıt, s. 499.

[106] Seliçi, İnşaat Sözleşmeleri s. 77.

[107] Seliçi, İnşaat Sözleşmeleri s. 78.

[108] Seliçi, İnşaat Sözleşmeleri s. 78.

[109] Öz, İnşaat, s.173.

[110] Öz, Dönme, s. 211.

[111] Öz, İnşaat, s. 173.

[112] Öz, İnşaat, s. 174.

[113] Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları 466 vd.; İsmet Sungurbey, “Yapıt Sözleşmelerinde Bozukluklara İlişkin BK. 360, II/III’ ün Örnekseme Yoluyla Borçlu Direnmesine De Uygulanması Görüşüne Karşı Sayın Prof. Dr. Haluk Tandoğan’ ın Son Yazısı Üstüne Notlar”, Yasa Hukuk Dergisi, Haziran 1982, C. V, S. 6, s. 750- 751.

[114] Serozan, Dönme, s. 176.

[115] Erman, s. 110-111

[116] Erman, s. 111.

[117] Erman, s. 112

[118] Öz, İnşaat, s.112.

[119] Öz, İnşaat, s. 112.

[120] Öz, İnşaat s. 113

[121] KOSTAKOĞLU, C., age., s. 71.; YAVUZ, C., age., s. 515 vd.

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin Feshi ve Sonuçları

İlgili Yazılar

Bir cevap yazın Cevabı iptal et